Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2021 г. N 21АП-3/21 по делу N А84-2010/2018

22 апреля 2021 г.

дело N А84-2010/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.04.2021.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Горбуновой Н.Ю., Мунтян О.И.,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Гордон А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрымЭталонСтрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 23.11.2020,

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "КрымЭталонСтрой" (ОГРН 1149204013694, ИНН 9201004636, 299058, город Севастополь, улица Сейнерская, дом 19)

к государственному бюджетному образовательному учреждению города Севастополя "Средняя общеобразовательная школа N 38 имени Н.В. Челнокова" (ОГРН 1149204049928, ИНН 9204023210, 299055, город Севастополь, улица Хрусталева, дом 137а)

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

-Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606, ИНН 9102007869, 295000, Республика Крым, город Симферополь, улица Александра Невского, дом 1),

-общества с ограниченной ответственностью "СПБ "Добрый дом" (ОГРН 1149204008524, ИНН 9204004507; 299029, город Севастополь, улица Соловьева, дом 10, офис 13),

-индивидуального предпринимателя Чеменцовой Ольги Александровны (ОГРНИП 316920400081862, ИНН 920151273141),

-государственного казенного учреждения "Управление материально-технического обеспечения государственных образовательных учреждений города Севастополя" (ОГРН 1159204005212, ИНН 9204548384; 299011, город Севастополь, улица Щербака, дом 10),

в присутствии:

от государственного бюджетного образовательного учреждения города Севастополя "Средняя общеобразовательная школа N 38 имени Н.В. Челнокова" - директора Иваницкой Г.Н., полномочия подтверждаются сведениями из ЕГРЮЛ; представителя Преображенской И.В. по доверенности 09.03.2021 N 4;

от общества с ограниченной ответственностью "КрымЭталонСтрой" - представителя Павликова Ю.В. по доверенности 01.02.2021,

в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом, извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КрымЭталонСтрой" (далее - ООО "КрымЭталонСтрой") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя к государственному бюджетному образовательному учреждению города Севастополя "Средняя общеобразовательная школа N 38 имени Н.В. Челнокова" (далее - Учреждение) с иском о признании незаконным решения государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора от 17.05.2018 N 1.

Определениями от 13.07.2018, от 03.08.2018, от 17.09.2020 Арбитражный суд города Севастополя привлек к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, ООО "СПБ "Добрый дом", индивидуального предпринимателя Чеменцову Ольгу Александровну, государственное казенное учреждение "Управление материально-технического обеспечения государственных образовательных учреждений города Севастополя".

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 23.11.2020 ООО "КрымЭталонСтрой" отказано в удовлетворении иска.

Не согласившись с решением от 23.11.2020, ООО "КрымЭталонСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. Апеллянт указывает, что выполнение работ на объекте в соответствии с имеющейся сметной документацией не представляется возможным без проведения дополнительных работ по полному демонтажу старой кровли в целях укладки новой кровли (водоизоляционного слоя), тогда как по условиям государственного контракта предусмотрена частичная разборка (демонтаж) до 30 % старого кровельного покрытия и укладки нового кровельного покрытия на всей площади крыши, а также устройству примыканий кровли в 100% объеме; судом в нарушение статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не рассмотрено ходатайство истца от 06.07.2020 о вызове эксперта в судебное заседание; экспертные заключения от 10.07.2019 806/3-3 и от 13.04.2020 N 2/6-3 не содержат сведения о документе, который выдан экспертам по экспертной специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения оценки", а также дату выдачи такого документа и его регистрационный номер, следовательно, экспертные заключения выполнены лицами, не отвечающими требованиям статей 8, 13, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", части 15 статьи 76 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации", пункту 11 приказа Минюста России от 12.11.2019 N 258; измерительные приборы, использованные экспертом Бовтуновой Е.П. при подготовке заключения от 10.07.2019 806/3-3, не соответствуют требованиям Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "О единстве измерений"; в ВСН 58-88 (р) раздел "IV Крыши и покрытия", на который ссылается эксперт Бовтунова Е.П., отсутствует; экспертные заключения являются не всесторонними, так как эксперты не приняли во внимание руководства по применению рулонного наплавляемого материала марки "Изопласт" К ЭКП-4,5 и К ЗПП-4,0 на материал "Экофлекс" ЭКП и ЭПП, согласно которым основание под изаляционный ковер должно соответствовать пункту 5.1.4 СП 17.13330.2017 "Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76 (с изменениями)" и пункту 5.19 Раздела I и пункту 3.3.1 раздела 2 Пособия "Кровли. Технические требования, правила приемки, проектирование, строительство, методы испытаний"; судом не применены нормы материального права: пункт 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), пункт 3 статьи 450 и пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которыми Договор был расторгнут еще 10.06.2018 по инициативе ООО "КрымЭталонСтрой".

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2021 апелляционная жалоба ООО "КрымЭталонСтрой" принята к производству.

Возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, Учреждение в отзыве на неё указало, что истец не приступил к выполнению работ по гражданско-правовому договору от 16.03.2018 N 904465, который заключался по итогам электронного аукциона на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а стал сразу же ссылаться на необходимость выполнения дополнительных работ, представив составленный в одностороннем порядке ООО "КрымЭталонСтрой" акт контрольного обмера от 28.03.2018. Неоднократные письменные обращения Учреждения о необходимости приступить к выполнению работ по договору и о готовности Учреждения провести повторный совместный обмер оставлены подрядчиком без ответа. При отсутствии акта контрольного обмера, подписанного обеими сторонами Договора или составленного экспертной организацией, выбор которой согласован сторонами, требование подрядчика, основанное на его изменениях объема строительно-монтажных работ, является немотивированным. Поскольку ООО "КрымЭталонСтрой" своевременно не преступило к выполнению работ, Учреждение в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, статьей 715 ГК РФ, пунктом 12.3 Договора приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Договора. Подрядчик злоупотребляет своими правами и его действия являются недобросовестными, так как в соответствии с условиями Договора подрядчик должен был приступить к выполнению работ 19.03.2018 (срок выполнения работ по контракту истекает 25.05.2018). Уведомление в адрес заказчика о необходимости проведения дополнительных работ датировано подрядчиком 29.03.2018, претензия подрядчиком была направлена заказчику 28.05.2018, в то время как ещё 17.05.2018 заказчик разместил в Единой информационной системе решение об одностороннем отказе от Договора. Подрядчик не воспользовался правом на приостановление работ. На стадии проведения электронного аукциона ООО "КрымЭталонСтрой" не направляло запросы о даче разъяснений положений документации аукциона. Апеллянт умалчивает, что согласно обстоятельствам, установленным постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 по делу N А83-11060/2018, решение Учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 28.06.2018.

Третьи лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации о судебном заседании на сайте http://kad.arbitr.ru/, в судебное заседание 15.04.2021 представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель ООО "КрымЭталонСтрой" просил приобщить к материалам дела письменные пояснения, копию письма Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 12.04.2000 N НЗ-1512/10.

Выслушав мнение Учреждения, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, приобщил к материалам дела письменные пояснения ООО "КрымЭталонСтрой"; в приобщении к материалам дела копии письма Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 12.04.2000 N НЗ-1512/10 отказал, поскольку данный документ не является доказательством всилу статей 64, 67, 68 АПК РФ, а относится к общедоступным отраслевым нормативно-техническим документам.

Представитель Учреждения ходатайствовал о приобщении к материалам дела письменных пояснений с таблицей отправленных Учреждением писем в хронологическом порядке, копий почтовых квитанций о направлении писем в адрес ООО "КрымЭталонСтрой", копии письма от 15.05.2018 N 191 с подтверждением об отправке.

Выслушав мнение представителя ООО "КрымЭталонСтрой", суд, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела письменные пояснения Учреждения с таблицей отправленных Учреждением писем в хронологическом порядке, копии почтовых квитанций о направлении писем в адрес ООО "КрымЭталонСтрой"; в приобщении к материалам дела копии письма от 15.05.2018 N 191 с подтверждением об отправке отказал, поскольку представитель Учреждения не доказал невозможность представления вышеуказанного доказательства в суде первой инстанции.

Представитель истца, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

По результатам аукциона в электронной форме Учреждение (заказчик) и ООО "КрымЭталонСтрой" (подрядчик) заключили гражданско-правовой договор от 16.03.2018 N 904465 на выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли государственного бюджетного образовательного учреждения города Севастополя "Средняя общеобразовательная школа N 38 имени Н.В. Челнокова", по адресу: г. Севастополь, ул. Хрусталева, 137 А. (далее - Договор) (т. 2, л.д. 8-14).

В соответствии с пунктом 1.2 Договора состав и объем работ определяются сметной документацией.

В пункте 3.1 Договора срок выполнения работ определен до 25.05.2018.

Согласно пункту 5.1.5 Договора подрядчик имеет право запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках Договора.

В соответствии с пунктом 11.1 Договора срок действия Договора установлен до 31.12.2018.

ООО "КрымЭталонСтрой" 19.03.2018 письмом N 13 проинформировало Учреждение о готовности к выполнению работ, представило запрос N 12 о необходимости согласования в рамках Договора материалов праймера битумного т/м "Технониколь" и направляемой битумно-полимерной мембраны "Экофлекс" ЭПП массой 4,0 кг/м2; письмом N 14 просило согласовать график проведения работ4 в письме N 15 сообщило об официальных каналах связи и доставки документации, в том числе, адреса электронной почты (вх. от 19.03.2018 NN 82-85) (т. 1, л.д 13-16).

ООО "КрымЭталонСтрой" 28.03.2018 в одностороннем порядке составило акт контрольного обмера кровли объекта, в котором указало на несоответствие объемов работ, установленных в сметной документации, фактическим (т.1, л.д. 23).

С сопроводительным письмом от 29.03.2018 N 16 (вх. 30.03.2018 N 112) ООО "КрымЭталонСтрой", ссылаясь на акт контрольного обмера от 28.03.2018, направило в адрес Учреждения проект дополнительного соглашения N 1 об увеличении цены Договора на 36562,70 руб. в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, а также локальный сметный расчет от 29.03.2018 и выписку из технической части сборника N 58 "Крыши, кровля" ФЕРр 2001-58 (т.1, л.д. 17-24).

Письмом от 04.04.2018 N 116 Учреждение просило ООО "КрымЭталонСтрой" приступить к началу работ не позднее 06.04.2018 представить списки с копиями паспортов сотрудников, привлекаемых для работы в Учреждении, список автотранспорта и данные на водителей, информацию о проведенных инструктажах по соблюдению техники безопасности, пожарной безопасности, охране жизни привлекаемых работников. Письмо от 04.04.2018 N 116 направлено от 04.04.2018 N 116 по электронной почте (т.1, л.д. 41, т. 2, л.д. 91). Направленное посредством почтовой связи письмо (РПО 29905520013552) ООО "КрымЭталонСтрой" получило 18.04.2018.

ООО "КрымЭталонСтрой" в ответ на уведомление от 04.04.2018 N 116 письмом от 05.04.2018 N 17 сообщило Учреждению о готовности приступить к капитальному ремонту мягкой кровли Учреждения после рассмотрения Учреждением дополнительного соглашения N 1 и приведению сметных объемов работ приложения N 1 к Договору в соответствии с фактическими объемами (т.2, л.д. 109-110).

Учреждение 12.04.2018 направило по электронной почте подрядчику письмо от 12.04.2018 N 130, в котором сообщило об отсутствии препятствий к началу выполнения работ по Договору; просило подрядчика приступить к производству работ, выразило готовность рассматривать вопрос о дополнительных работах после начала исполнения Договора подрядчиком, сообщило об уклонении подрядчика от подписания акта приемки-передачи объекта (т.1, л.д. 42-43, т. 2, л.д. 85-87). Направленное посредством почтовой связи письмо от 12.04.2018 N 130 (РПО 29905521035270) ООО "КрымЭталонСтрой" не получило, и заказное письмо возвращено Учреждению по истечении срока хранения.

Письмом от 17.04.2018 N 138 Учреждение повторно просило ООО "КрымЭталонСтрой" приступить к выполнению работ по Договору и выразило готовность рассмотреть в присутствии представителей строительного надзора и ГКУ УМТО ГУО г. Севастополя все возникающие в процессе выполнения Договора дополнительные работы. Письмо от 17.04.2018 N 138 направлено ООО "КрымЭталонСтрой" 17.04.2018 по электронной почте и посредством почтовой связи (РПО 2990518048677); последнее получено 14.05.2018 (т. 2, л.д. 76-84).

Письмами от 18.04.2018 N 146, от 19.04.2018 N 151, от 20.04.2018 N 155, от 25.04.2018 N 166 заказчик уведомлял подрядчика о необходимости приступить к производству работ предупреждал о праве заказчика на односторонний отказ от Договора и мерах ответственности за нарушение условий Договора (т. 2, л.д. 63-75).

Учреждение также неоднократно обращалось к ООО "КрымЭталонСтрой" с претензиями от 04.04.2018 N 174, от 07.05.2018 N 180, от 10.05.2018 N 183, от 11.05.2018 N 187 об исполнении условий Договора и оплате штрафа. Претензии NN 174, 180, 183 получены ООО "КрымЭталонСтрой" 14.05.2018 (т. 2, л.д. 56-66, 95-97).

Учреждение 17.05.2018 приняло решение N 1 об одностороннем отказе от Договора на основании пункта 12.3 Договора, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, поскольку подрядчик не приступил к исполнению Договора. Решение от 17.05.2018 N 1 об одностороннем отказе от договора размещено 17.05.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок в дополнительной информации к контракту с реестровым номером 2920402321018000010 (т. 2, л.д. 106-108).

Сообщение об одностороннем отказе от Договора с приложенным решением от 17.05.2018 N 1 Учреждение направило по адресу ООО "КрымЭталонСтрой" ценным письмом N 29905521042278 и по электронной почте (т. 2, л.д. 111-115). Согласно сведениям сайта почта России https://www.pochta.ru/tracking#29905521042278 ценное письмо N 29905521042278 прибыло в место вручения 19.05.2018 и возвращено отправителю 20.06.2018 по истечении срока хранения.

ООО "КрымЭталонСтрой" направило в адрес Учреждения претензию от 28.05.2018 с предложением подписать дополнительное соглашение к Договору в течение трех рабочих дней с момента получения претензии; указало, что в случае отказа от подписания дополнительного соглашения или оставления его без рассмотрения, ООО "КрымЭталонСтрой" в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 719 ГК РФ отказывается от исполнения Договора. Претензия направлена экспресс-почтой, и согласно экспедиторской расписке N 1269537872 доставлена адресату 29.05.2018 (т. 1, л.д. 25-28).

Учреждение направило встречную претензию от 31.05.2018 N 227, в которой сообщило, что 17.05.2018 в Единой информационной системе закупок размещено решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения гражданско-правового договора вследствие задержки подрядчиком начала работ более чем на 30 дней по причине или обстоятельствам, не зависящим от заказчика (т. 1, л.д. 29-32).

Считая решение Учреждения от 17.05.2018 N 1 об одностороннем отказе от исполнения договора незаконным, ООО "КрымЭталонСтрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 709, 715, 740 ГК РФ, статьей 95 Закона N 44-ФЗ, разъяснениями, содержащимися в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, а также учитывая заключения двух судебных строительно-технических экспертиз, пришел к выводу, что подрядчик не представил ненадлежащие доказательства невозможности выполнения работ в соответствии с имеющейся сметной документацией, в сроки, установленные Договором, ввиду чего решение заказчика от 17.05.2018 N 1 об одностороннем отказе от исполнения Договора является законным.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, заслушав пояснения истца и ответчика, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Севастополя от 23.11.2020.

Заключенный сторонами гражданско-правовой договор от 16.03.2018 N 904465 на выполнение работ по капитальному ремонту мягкой кровли государственного бюджетного образовательного учреждения города Севастополя "Средняя общеобразовательная школа N 38 имени Н.В.Челнокова", по адресу: г. Севастополь, ул. Хрусталёва, 137-А", является государственным контрактом на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд, отношения по которому регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 ГК РФ, а также специальными нормами Закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом статьи 740 ГК РФ правила о договоре строительного подряда применяются к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 14.2 статьи 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) это замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Следовательно, право на проведение дополнительных работ, требующих изменения технической документации и увеличения сметной стоимости, возникает у подрядчика тогда, когда подрядчик в ходе строительства устанавливает необходимость их проведения.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, и не отрицается истцом, ООО "КрымЭталонСтрой" к выполнению строительных работ по Договору не приступило, а до начала производства строительных работ 28.03.2018 своими силами без приглашения заказчика произвело контрольный обмер кровли объекта, подготовило новый локальный сметный расчет и дополнительное соглашение N 1 к Договору об увеличении стоимости работ на 36562,70 руб.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренный контрактом объем работы или услуги с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Как разъясняется в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В документации о закупке и пункте 2.3.2 заключенного сторонами Договора возможность его изменения предусмотрена, указано: "По соглашению сторон в ходе исполнения Договора Заказчик вправе изменить не более, чем на 10%, предусмотренный Договором объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен Договор."

Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и пунктом 2.3.2 Договора именно заказчик (Учреждение) должен был установить потребность в увеличении объема работ по Договору не более, чем на 10 %.

Следовательно, действия ООО "КрымЭталонСтрой" (подрядчика), требующего от Учреждения (заказчика) внести изменения в Договор в части увеличения объема и стоимости работ, но не приступающего к выполнению работ по Договору и уклоняющегося от проведения совместного с заказчиком контрольного обмера кровли объекта, нельзя признать разумными.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также в Определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных государственным (муниципальным) контрактом, необходимо учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления дополнительных работ в ходе исполнения обязательства и в связи с этим обуславливает необходимость применения статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона N 44-ФЗ.

Учреждением с участием представителя ООО "СПБ "Добрый Дом", осуществляющего строительный надзор на спорном объекте, составлены акты от 04.04.2018, от 06.04.2018, от 12.04.2018, от 17.04.2018, от 18.04.2018, от 19.04, 2018, от 20.04.2018, от 23.04.2018, от 25.04.2018, от 28.04.2018, от 04.05.2018, от 07.05.2018, от 10.05.2018, от 14.05.2018, от 16.05.2018, от 25.05.2018, от 15.06.2018, от 27.06.2018, фиксирующие, что ООО "КрымЭталонСтрой" к исполнению работ по Договору не приступило, объект по акту не приняло, (т. 2, л.д. 37-54).

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы Учреждения о том, что ни статьей 743 ГК РФ, ни статьей 95 Закона N 44-ФЗ, ни условиями заключенного сторонами Договора не предусмотрено право подрядчика до начала исполнения обязательства по Договору требовать увеличения твердой цены со ссылкой на предполагаемые дополнительные работы.

В силу частей 8 и 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством; заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено право сторон включить условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-25 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 12.03 Договора закреплено право заказчика в одностороннем порядке расторгнуть Договор в случае задержки подрядчиком начала работ более, чем на 30 (тридцать) дней по причине или обстоятельствам, не зависящим от заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 3.1 Договора срок выполнения работ установлен до 25.05.2018.

Как следует из материалов дела, подрядчик (истец) в период с 19.03.2018 до 17.05.2018 так и не приступил к исполнению своих обязательств по Договору.

В апелляционной жалобе истец указывает, что подрядчик не смог своевременно приступить к выполнению работ по обстоятельствам, зависящим от заказчика, поскольку приступать к выполнению любых видов работ при отсутствии согласования дополнительных работ, приведет к нарушению технологии укладки кровли, и как следствие, невозможности предоставления гарантийных обязательств.

С целью установления необходимости выполнения подрядчиком прежде всего дополнительных работ судом первой инстанции по делу были проведены две судебные экспертизы (первоначальная и повторная) по вопросам:

1) Возможно ли провести полный цикл работ по капитальному ремонту плоской (мягкой) кровли без демонтажа старого кровельного покрытия?

2) Возможно ли достижение положительного результата капитального ремонта с обеспечением гарантийных обязательств в рамках гражданско-правового договора от 16.03.2018 N 904465 без проведения работ согласно локальному сметному расчету от 29.03.2018, являющемуся приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 29.03.2018 N 1?

3) Соответствует ли локальный сметный расчет от 29.03.2018, являющийся Приложением 1 к гражданско-правовому договору от 16.03.2018 N 904465 действующим ГОСТам и СНИПам для проведения работ по капитальному ремонту кровли?

Согласно заключению эксперта федерального бюджетного учреждения "Крымская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" Коломийца К.С. от 10.04.2020 N 2/6-3 по результатам повторной судебной строительно-технической экспертизы сделаны выводы:

1) Согласно действующей нормативно-технической документации, а именно: ВСН 58-88(р) и пособию "Кровли. Технические требования, правила приемки, проектирование и строительство, методы испытаний", ремонт кровли без замены существующего водоизоляционного ковра возможен.

2) Достижение положительного результата капитального ремонта с обеспечением гарантийных обязательств в рамках гражданско-правового договора от 16.03.2018 N 904465 без проведения работ согласно локальному сметному расчету от 29.03.2018, являющемуся приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 29.03.2018 N 1, возможно, так как необходимость полного демонтажа кровельного покрытия не обоснована. Также отмечается, что перечень работ в локальном сметном расчете от 29.03.2018 не обеспечивает завершение технологического цикла, годность и прочность основных работ, включенных в проектно-сметную документацию (локальный сметный расчет N 02-01-01).

3) Локальный сметный расчет от 29.03.2018, являющийся Приложением 1 к гражданско-правовому договору от 16.03.2018 N 904465, выполнен в соответствии с МДС 81-35-2004 "Методика определения сметной стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации". Перечень работ в локальном сметном расчете от 29.03.2018 не обеспечивает завершения технологического цикла, обеспечения годности и прочности основных работ, включенных в проектно-сметную документацию, при условии необходимости проведения работ по демонтажу оставшихся 70% рулонного покрытия кровли, так как в соответствии с пунктом 5.1.4 СП 17.13330.2017 "Кровли" основанием под водоизоляционный ковер служат ровные поверхности.

ООО "КрымЭталонСтрой" 22.06.2020 и 06.07.2020 обратилось к суду с ходатайствами о вызове эксперта Коломийца К.С. в судебное заседание. Согласно протоколам судебных заседаний от 23.06.2020 и от 16.07.2020 данные ходатайства судом рассмотрены. В частности, сторонам предложено представить вопросы эксперту в письменной форме; в судебном заседании 16.07.2020 суд объявил сторонам, что письменные вопросы будут направлены эксперту для дачи письменных ответов.

Такой подход при рассмотрении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание признается разумным, соответствующим рекомендациям, изложенным в Письме Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 07.05.2020 N СД-АГ/667 о соблюдении в судах в период распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) требований, предусмотренных постановлениями Главного государственного санитарного врача Российской Федерации и условиями режима повышенной готовности, введенного в соответствующем субъекте Российской Федерации, включая правила социального дистанцирования.

Ответы эксперта Коломийца К.С. на поставленные перед ним письменные вопросы приобщены к материалам дела (т. 6, л.д. 84-88).

Отвечая на вопросы истца 11, 12, и 19 в пояснениях от 16.09.2020 N 2/6-2, эксперт не изменил свои выводы по вопросам, поставленным перед ним судом при назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Следовательно, пояснения эксперта о том, что 1) без демонтажа примыкания кровли к стенам и парапетам невозможно выполнить работы, предусмотренные проектно-сметной документацией к Договору; 2) основание, где часть - цементно-песчаная стяжка, а другая часть - старое кровельное покрытие не соответствует пункту 5.1.4 СП 17.13330.2017; 3) без выполнения работ по формированию ровной поверхности достижение положительного результата капитального ремонта мягкой кровли невозможно, не влияют на выводы, сделанные в результате повторной судебной строительно-технической экспертизы от 10.04.2020 N 2/6-3.

Таким образом, представленный истцом локальный сметный расчет от 29.03.2018, приложенный к дополнительному соглашению N 1 к Договору, не обеспечивает решения вышеуказанных проблем. Как следует из ответов на вопросы 2 и 3 в заключении от 10.04.2020 N 2/6-3: "Перечень работ в локальном сметном расчете от 29.03.2018 не обеспечивает завершения технологического цикла, годности и прочности основных работ, включенных в проектно-сметную документацию, при условии необходимости проведения работ по демонтажу оставшихся 70% рулонного покрытия кровли, так как в соответствии с пунктом 5.1.4 СП 17.13330.2017 "Кровли" основанием под водоизоляционный ковер служат ровные поверхности."

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

О назначении дополнительной судебной экспертизы, вследствие неполноты исследования обстоятельств экспертом Коломийцем К.С, ООО "КрымЭталонСтрой" не ходатайствовало.

Доводы апеллянта о том, что содержание экспертного заключения от 13.04.2020 N 2/6-3 не соответствует требованиям статей 8 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", доказательствами не подтверждены.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого поведения (часть 2 статьи 9 АПК РФ). Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11, непредставление доказательств либо нежелание их представить должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент.

Довод апеллянта о не соответствии экспертного заключения от 13.04.2020 N 2/6-3 абзацу 6 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в подписке эксперта Коломийца К.С. указано образование, специальность, стаж работы эксперта.

В статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" отсутствует требование об обязательном указании в заключении сведений о документе, который выдан эксперту по экспертной специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения оценки" (даты выдачи такого документа и его регистрационного номера) и о приложении копии этого документа к экспертному заключению.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Изучив экспертное заключение и оценив выводы, изложенные экспертом в заключении, принимая во внимание отсутствие со стороны ответчика доказательств, опровергающих заключение эксперта, арбитражный суд первой инстанции оценил экспертное заключение на соответствие требованиям статьи 86 АПК РФ и пришел к обоснованному выводу, что заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; в экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности либо неполнота; выводы эксперта являются однозначными, полными, понятными и не содержат противоречий, в связи с чем, нет оснований не доверять выводам эксперта. Суд апелляционной инстанции полагает, что экспертное заключение от 13.04.2020 N 2/6-3 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Материалами дела подтверждается, что решение Учреждения от 17.05.2018 N 1 об одностороннем отказе от исполнения Договора в этот же день направлено ООО "КрымЭталонСтрой" по электронной почте по адресу, указанному в реквизитах подрядчика в пункте 16 Договора и письме ООО "КрымЭталонСтрой" от 19.03.2018 N 15 office@kesgroup.ru; 17.05.2018 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок в дополнительной информации к контракту с реестровым номером 2920402321018000010; а также 17.05.2018 направлено по почте заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 29905521042278). Согласно сведениям сайта почта России https://www.pochta.ru/tracking#29905521042278 ценное письмо N 29905521042278 прибыло в место вручения 19.05.2018, но возвращено отправителю 20.06.2018 по истечении срока хранения, которое получено Учреждением 22.06.2018.

В обоснование даты расторжения Договора с 28.06.2018 стороны ссылаются на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 по делу N А83-11060/2018, которым, установлена дата вступления в силу одностороннего отказа заказчика от Договора 28.06.2018.

Довод истца о том, что решение Учреждения об одностороннем отказе от Договора от 17.05.2018 N 1 недействительно, поскольку односторонний отказ ООО "КрымЭталонСтрой" от исполнения Договора, содержащийся в претензии от 28.05.2018 (получена 29.05.2018) вступил в силу 11.06.2018, то есть ранее вступления в силу решения заказчика от исполнения договора 28.06.2018, отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с частями 19, 20, 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В пункте 12.1 Договора предусмотрено право стороны на односторонний отказ от исполнения Договора в соответствии с гражданским законодательством.

В претензии от 28.05.2018 в качестве основания одностороннего отказа от Договора ООО "КрымЭталонСтрой" указывает пункты 1, 2 статьи 719 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Претензию же ООО "КрымЭталонСтрой" от 28.05.2018 об одностороннем отказе от Договора Учреждение получило 29.05.2018.

В претензии от 28.05.2018 ООО "КрымЭталонСтрой" предлагало Учреждению в течение 3-х рабочих дней подписать дополнительное соглашение к Договору, а по истечении указанного срока отказалось от Договора со ссылкой на пункты 1, 2 статьи 719 ГК РФ (т. 1, л.д. 26).

Таким образом, по мнению истца, Договор расторгнут в связи с односторонним отказом подрядчика от его исполнения на основании статьи 719 ГК РФ с 11.06.2018.

В соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Поскольку в претензии от 28.05.2018 подрядчик отказался от Договора, ссылаясь на пункты 1, 2 статьи 719 ГК РФ, он в соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ должен доказать наличие условий, предусмотренных данной нормой.

Однако из представленных в материалы дела доказательств, не следует, что основанием неисполнения ООО "КрымЭталонСтрой" обязательств по Договору не предоставление заказчиком материала, оборудования, технической документации, уклонение от передачи объекта для производства работ либо не исполнение в установленный срок иных встречных обязанностей по Договору (статья 328).

Истец также не представил в материалы дела доказательства предварительного (до одностороннего отказа) приостановления работ по Договору на основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ либо по причинам, предусмотренным пунктом 1 статьи 719 ГК РФ.

Не подписание заказчиком представленного подрядчиком дополнительного соглашения N 1 о выполнении дополнительных работ и увеличении твердой цены Договора (государственного контракта) не может служить основанием для отказа подрядчика приступить к работе, так как подписание такого дополнительного соглашения в силу ГК РФ и Закона N 44-ФЗ не является встречной обязанностью заказчика.

Таким образом, заявление ООО "КрымЭталонСтрой" об одностороннем отказе от Договора, изложенное в претензии от 28.05.2018, неправомерно.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны. Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ).

С учетом изложенного односторонний отказ ООО "КрымЭталонСтрой" от исполнения Договора, изложенный в претензии от 28.05.2018, признается судом ничтожной сделкой в соответствии с пунктом 2 статьи 10, пунктом 2 статьи 168 ГК РФ.

Таким образом, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия Договора, предусматривающего право заказчика на односторонний отказ от его исполнения, установив, что подрядчик своевременно не преступил к выполнению работ, в том числе уклонился от подписания акта приемки объекта для начала работ, отсутствие доказательств неисполнения Учреждением встречных обязанностей по Договору, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Севастополя от 23.11.2020 является законным и обоснованным; основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "КрымЭталонСтрой" отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы признаны судом апелляционной инстанции и несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами, которые, однако, подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для безусловной отмены судебного акта, не допущено.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 23.11.2020 по делу N А84-2010/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрымЭталонСтрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

Н.Ю. Горбунова О.И. Мунтян