Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2021 г. N 09АП-16558/21 по делу N А40-36556/2020

г. Москва

22 апреля 2021 г.

Дело N А40-36556/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей Р.Г. Нагаева, В.В. Лапшиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Колизей-3" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2021 года по делу N А40-36556/20, принятое судьей Клыковой В.Н., о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Колизей-3" требования АО "ЮниКредитБанк" в размере 1 408 504 544,73 руб. - основной долг, 71 298 141,95 руб. - штрафные проценты с учетом положений п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве, как обеспеченные залогом имущества должника

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Колизей-3" - Обухов М.Ю. по дов. от 16.03.2021,

от АО "ЮниКредитБанк" - Сличенко С.А., Пырков М.А. по дов. от 30.04.2020

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы 26.02.2020 года поступило заявление ЗАО "Колизей-3" (ОГРН 1027700573955, ИНН 7706017922) о признании его несостоятельным (банкротом). Определением суда от 28.02.2020 года заявление принято и возбуждено производство по делу.

В Арбитражный суд города Москвы 16.06.2020 года поступило заявление АО "ЮниКредит Банк" о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Колизей-3" (ОГРН 1027700573955, ИНН 7706017922). Определением суда от 19.06.2020 заявление в качестве вступления в дело.

Определением суда от 09.10.2020 года в отношении ЗАО "Колизей-3" (ОГРН 1027700573955, ИНН 7706017922) введена процедура наблюдения, временным управляющим ЗАО "Колизей-3" утвержден Бабкин Олег Петрович (ИНН 381207241042).

Судом рассмотрено требование АО "ЮниКредит Банк" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника.

В судебном заседании представитель АО "ЮниКредитБанк" поддержал требование.

Представитель должника возражал против удовлетворения заявления, просил отложить судебное заседание для ознакомления с расчетом кредитора, приостановить производство по требованию до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу N А40-231874/20.

Арбитражный суд города Москвы определением от 08 февраля 2021 года, руководствуясь ст. ст. 4, 16, 32, 60, 71, 100, 225 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)":

Отказал в удовлетворении ходатайства должника о приостановлении производства по спору,

Признал обоснованным и включил в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Колизей-3" требование АО "ЮниКредитБанк" в размере 1 408 504 544,73 руб. - основной долг, 71 298 141,95 руб. - штрафные проценты с учетом положений п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве, как обеспеченные залогом имущества должника.

Не согласившись с принятым определением, ЗАО "Колизей-3" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и в удовлетворении требований АО "ЮниКредит Банк" отказать, исключить из мотивировочной части Определения Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-36556/20-4-68Б от 08.02.2021 г. абз. 6 на стр.7.

В обоснование своей позиции ЗАО "Колизей-3" указывает, что ни Соглашение от 2006, ни в Соглашение от 2008 не предусматривают порядок определения процентной ставки в период за пределами действия Соглашений (процентных периодов).

Судом и банком не приведено доводов в пользу того, что стороны Соглашений имели в виду фиксацию ставки ЛИБОР после прекращения действия Соглашений таким образом, что плата за пользования кредитом перестала соотноситься с действующей ставкой ЛИБОР.

- по Соглашению о предоставлении кредита в иностранной валюте N 450/193/06 от 19.04.2006 г. с дополнительными соглашениями N1 от 15.05.2013 г. и N2 от 20.09.2013 г. ("Договор 1") задолженность по процентам за пользование кредитом, начисленным по ставке ЛИБОР + 6,75% годовых на просроченный основной долг, составляет - 321 736,32 Долл. США

- по Соглашению о предоставлении кредита в иностранной валюте N 001/1062L/08 от 14.08.2008 г. с дополнительным соглашением N1 от 20.09.2013 г. ("Договор 2"), задолженность по процентам за пользование кредитом, начисленным по ставке ЛИБОР + 6,75% годовых на просроченный основной долг, составляет - 266 409,66 Долл. США.

Суд неправильно применил статью 333 ГК РФ, не применил пункт 1 статьи 10 ГК РФ при определении размера штрафных процентов, позволив Банку извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения.

Будучи слабой стороной правоотношений, ЗАО "Колизей-3" не могло не согласиться с предложением банка о размере штрафной неустойки (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 г. N 13567/11).

Не подлежали взысканию штрафные проценты за период с 27.12.2019 г. по 31.01.2020 г., так как неначисление штрафных процентов за указанный период было согласовано между Должником и Кредиторам путем обмена письмами.

В рамках рассмотрения настоящего заявления банка обстоятельство соответствия протокола от 20 декабря 2019 года требованиям корпоративного законодательства не устанавливалось и не могло устанавливаться.

При этом суд первой инстанции вышел за пределы требований заявителя и возражений должника, указав, что соглашение о реструктуризации не состоялось.

Навязанная Кредитором Должнику в Соглашении от 2006 и Соглашении от 2008 штрафная процентная ставка в размере 6,75% годовых явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, а также более чем в три раза превышает Средние рыночные ставки по кредитам в Долларах США

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представитель АО "ЮниКредитБанк" возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "ЮниКредит Банк" и ЗАО "Колизей-3" (заемщик) заключены Соглашение о предоставлении кредита в иностранной валюте N 450/193/06 от 19.04.2006 года в редакции дополнительных соглашений, Соглашение о предоставлении кредита в иностранной валюте N 001/1062L/08 от 14.08.2008 года в редакции дополнительных соглашений.

По условиям Соглашения о предоставлении кредита в иностранной валюте N 450/193/06 от 19.04.2006 года должнику был предоставлен кредит в сумме 23 942 000 долл. США на срок до 14.09.2019 г.

Должник не погасил задолженность в полном объеме к указанной дате, в связи с чем стороны согласовали ее реструктуризацию. Дополнительным соглашением N 1 от 15.05.2013 г. (среди прочего) срок возврата кредита был продлен до 14.09.2013 г., процентные периоды с 15.05.2013 г. по 14.09.2013 г. были сокращены до одного месяца, срок возврата непогашенной части основного долга перенесен на 14.09.2013 г. (ст.ст. 1, 4 и 8).

Окончательные условия реструктуризации были согласованы в дополнительном соглашении N 2 от 20.03.2013 г., согласно которым: срок возврата кредита был продлен по 14.09.2019 г. (ст.ст. 1 и 3); сумма основного долга была увеличена на 1 442 000 долл. США за счет транша 2 (ст.ст. 1, 5, 9, 15); данная сумма была выбрана 18.10.2013 г.; по состоянию на 16.09.2013 г. прошло 33 процентных периода; 16.09.2013 г., т.е. с 34-го процентного периода, их продолжительность была снова увеличена до трех месяцев (ст. 12); с 34-го процентного периода основной долг подлежал возврату следующим образом (ст. 15): равными частями по 165 135 долл. США плюс проценты - с 34-го по 37-й период; равными частями по 222 297 долл. США плюс проценты - с 38-го по 45-й период; равными частями по 190 5450 долл. США плюс проценты - с 46-го по 49-й период; равными частями по 95 270 долл. США плюс проценты - с 50- го по 53-й период; равными частями по 168 311 долл. США плюс проценты - с 54-го по 56-й период; остаток основного долга подлежал возврату в срок окончания кредита, т.е. 14.09.2019 г.

Начиная с 55-го процентного периода (т.е. с 15.03.2019 г.), Должник находился в постоянной просрочке. По окончании 55-го процентного периода (15.03.2019 г.) Должник вернул 418,69 долл. США основного долга вместо 168 311 долл. США. По окончании 56-го процентного периода (17.06.2019 г.) Должник недоплатил проценты в размере 165 710,51 долл. США и не оплатил основной долг. По окончании срока действия кредита, пришедшегося на 16.09.2019 г. (первый рабочий день после 14.09.2019 г.), Должник не погасил задолженность по основному долгу (9 493 222 долл. США) и процентам (212 589,26 долл. США).

По условиям Соглашения N 001/1062L/08 от 14.08.2008 года Должнику был предоставлен кредит в сумме 13 500 000 долл. США на срок до 14.09.2019 г. (ст. 1 Соглашения). Сумма кредита была предоставлена Должнику в полном объеме. Согласно первоначальной редакции Соглашения сумма основного долга вместе с процентами подлежала погашению в согласованном размере по истечении каждого процентного периода продолжительностью три месяца со дня первой выборки средств по Соглашению, всего на протяжении 20-ти процентных периодов в срок до 14.09.2013 г.; кроме того, оставшаяся часть подлежала возврату в 20-й процентный период (ст.ст. 1, 2, 6, 9.1).

Должник не погасил задолженность в полном объеме к указанной дате, в связи с чем в дополнительном соглашении N 1 от 20.09.2013 г. стороны согласовали реструктуризацию задолженности: срок возврата кредита был продлен по 14.09.2019 г. (ст.ст. 1 и 2); по состоянию на 16.09.2013 г. прошло 20 процентных периодов, 21-й период начинался 16.09.2013 г. (ст. 4); с 21-го процентного периода основной долг подлежал возврату следующим образом (ст. 9):равными частями по 159 865 долл. США плюс проценты - с 21-го по 24-й период; равными частями по 215 203 долл. США плюс проценты - с 25-го по 32-й период; равными частями по 184 460 долл. США плюс проценты - с 33-го по 36-й период; конце 42-го периода (18.03.2019 г.)

С 42-го процентного периода, Должник находился в постоянной просрочке. В конце 42-го периода (18.03.2019 г.) Должник недоплатил проценты в размере 78 169,48 долл. США из 180 607,03 долл. США и не погасил основной долг в размере 162 939 долл. США. В следующую дату платежа (18.06.2019 г.) он не погасил ни основной долг (162 939 долл. США), ни проценты (181 365,59 долл. США). По окончании срока действия кредита, пришедшегося на 16.09.2019 г. (первый рабочий день после 14.09.2019 г.), Должник также не погасил основной долг (7 794 278 долл. США) и проценты (171 832,14 долл США).

Как усматривается из материалов дела, в оговоренный срок должник не возвратил сумму займа; доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кредитором в соответствии со ст. 4 Закона о банкротстве на дату введения в отношении должника процедуры конкурсного производства произведен расчет задолженности, в соответствии с которыми задолженность Должника перед Кредитором на указанную дату составляет 18 992 355,67 долл. США, из которых:

Задолженность по Соглашению о предоставлении кредита в иностранной валюте N 450/193/06 от 19.04.2006 г. - 10 430 262,98 долл. США, из них: 9 493 222 долл. США - основной долг в размере; 434 542,74 долл. США - проценты за пользование кредитом, начисленные по ставке ЛИБОР+6,75% годовых на просроченный основной долг, в размере 434 542,74 долл. США; 502 498,24 долл. США - штрафные проценты за нарушение обязательств по возврату основного долга и уплаты процентов за пользование кредитом по штрафной ставке 6,75% годовых, в размере 502 498,24 долл. США;

Задолженность по Соглашению о предоставлении кредита в иностранной валюте N 001/10621708 от 14.08.2008 г. - 8 562 092,69 долл. США, из них: 7 794 278 долл. США - просроченная задолженность по основному долгу в размере; 355 245,21 долл. США - проценты за пользование кредитом, начисленные по ставке ЛИБОР+6,75% годовых на просроченный основной долг; размере 412 569,48 долл. США - штрафные проценты за нарушение обязательств по возврату основного долга и уплаты процентов за пользование кредитом по штрафной ставке 6,75% годовых.

Таким образом, сумма непогашенных Должником обязательств перед Кредитором, подлежащих включению в реестр требований на 09.10.2020 г. составляет 18 077 287,95 долл. США, из которых 17 287 500 долл. США - основной долг, 789 787,95 долл. США - проценты.

С учетом пересчета в рубли по курсу Банка России на 09.10.2020 г. сумма непогашенных обязательств, подлежащих включению в реестр требований, составляет 1 408 504 544,73 руб., из которых 1 346 967 663,75 руб. - основной долг, 61 536 880,98 руб. - проценты. В дополнение, отдельному учету подлежат штрафные проценты в размере 915 067,72 долл. США (71 298 141,95 руб. по курсу Банка России на 09.10.2020 г.).

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки судебного акта по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Должник указывает, что:

- суд неверно определил, что за пределами процентных периодов по Договорам 1 и 2 применяется последняя зафиксированная Кредитором процентная ставка, а не ставка ЛИБОР + 6,75%;

- суд ошибочно указал, что с 27.12.2020 г. по 31.01.2021 г. начислялись штрафные проценты, и вышел за пределы предмета разбирательства, рассмотрев вопрос о заключенности соглашения о реструктуризации;

- размер штрафных процентов подлежит снижению на основании ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, Должник просит отказать во включении требования Банка в реестр кредиторов.

В соответствии со ст.ст. 6.1 и 6.2 Договоров 1 и 2 срок погашения долга по Договорам был разделен на процентные периоды продолжительностью три месяца, последний из которых закончился 16.09.2019 г.

В соответствии со ст. 6.1 Договоров 1 и 2 процентная ставка в отношении всех процентных периодов составляет 6,75% + ставка ЛИБОР и фиксируется Кредитором путем извещения Должника о ее размере в письменной форме на следующий рабочий день от даты начала очередного процентного периода.

Последний раз процентная ставка была зафиксирована Кредитором письмом от 17.06.2019 г. по Договору 1 в размере 9,14425% (6,75% + ставка ЛИБОР в размере 2,39425%) и письмом от 18.06.2019 г.; по Договору 2 в размере 9,13175% (6,75% + ставка ЛИБОР в размере 2,38175%) в отношении последнего процентного периода по каждому из Договоров 1 и 2.

Суд первой инстанции определил, что в связи с отсутствием дальнейших процентных периодов Кредитор впоследствии не обязан был фиксировать и не фиксировал новые ставки процентов за пользование кредитом, и проценты начислялись по последним зафиксированным ставкам в отношении задолженности, не погашенной в установленный Договорами 1 и 2 срок (16.09.2019 г.).

Кроме того, расчет задолженности Должника по Договорам 1 и 2, в том числе вопрос о применимой ставке процентов, уже являлся предметом исследования судов во взаимосвязанных спорах и был признан правильным:

Хамовническим районным судом г. Москвы в решении от 07.10.2020 г. по делу N 2-2954/2020 в споре по иску Кредитора о взыскании денежных средств с генерального директора Должника Короткова, являвшегося поручителем по Договору 1;

Хамовническим районным судом г. Москвы в решении от 29.09.2020 г. по делу N 2-2953/2020 в споре по иску Кредитора о взыскании денежных средств с генерального директора Должника Короткова, являвшегося поручителем по Договору 2;

Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области в определении от 22.12.2020 г. о включении требований Кредитора по Договорам 1 и 2 в реестр требований иного поручителя Должника Ардемасова.

Должник не согласен с подходом суда первой инстанции и указывает, что по истечении процентных периодов проценты за пользование кредитом продолжали начисляться по динамической процентной ставке, размер которой подлежал изменению каждые три месяца после даты просрочки погашения кредитов по Договорам 1 и 2 в связи с изменением ставки ЛИБОР.

Должник приводит два довода:

a. со ссылкой на ст. 431 ГК РФ указывает на якобы имеющуюся неясность Договоров 1 и 2, и что якобы действительная воля сторон была направлена на установление динамической ставки и после истечения процентных периодов; и

в силу якобы имеющейся неясности Договоров 1 и 2 их толкование должно осуществляться в пользу Должника и в пользу применения более низких процентных ставок в связи с тем, что после истечения процентных периодов ставка ЛИБОР снижалась.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Согласно буквальному толкованию ст.ст. 6.1 и 6.2 Договоров 1 и 2, процентная ставка устанавливается исключительно Кредитором в соответствии с применимой ставкой ЛИБОР в отношении процентов по кредитам, начисляемых после уведомления Кредитора о новой процентной ставке. Суд первой инстанции применил буквальное толкование Договоров 1 и 2 в полном соответствии со ст. 431 ГК РФ. Какой-либо неясности ст.ст. 6.1 или 6.2 Договоров 1 и 2 не содержат.

В любом случае Должник не обосновал, что действительная воля сторон была направлена на динамическую ставку процентов после просрочки возврата долга. Ссылка Должника на "экономический смысл" Договоров 1 и 2 является необоснованной.

Толкованиие условий договора против стороны, подготовившей проект договора, возможно лишь в случае неясности его условий, чего нет в настоящем деле в отношении рассматриваемых ст.ст. 6.1 и 6.2 Договоров 1 и 2.

Должник не привел доказательств того, что спорные условия ст.ст. 6.1 и 6.2 Договоров 1 и 2 были предложены Кредитором, а не самим Должником.

Кредитор также отмечает, что ставка ЛИБОР после просрочки возврата кредитов снизилась, что делает ставку процентов более выгодной для Должника при его подходе к толкованию Договора. Из этого следует, что в обратном случае - если бы ставка ЛИБОР повышалась после начала просрочки - то ст.ст. 6.1 и 6.2 Договоров 1 и 2 подлежали бы применению в порядке, указанном в Определении (в полном объеме или в отношении таких "невыгодных" Должнику периодов начисления процентов).

В действительности, условие о порядке определения процентной ставки является нейтральным и не предоставляет ни одной из сторон каких-либо преимуществ.

В рамках переговоров о реструктуризации задолженности Кредитор предоставил Должнику мораторий на начисление штрафных процентов с 28.02.2019 г. по 31.01.2020 г. при условии, среди прочего, предоставления в срок до 31.12.2019 г. корпоративного одобрения реструктуризации задолженности по Договорам 1 и 2 со стороны общего собрания акционеров Должника.

Суд первой инстанции установил, что Должник не представил надлежащее одобрение, в связи с чем рассматриваемый мораторий не действовал. Должник считает данный вывод ошибочным.

Суд первой инстанции верно установил, что Должник не представил надлежащее одобрение. В протоколе общего собрания акционеров Должника, в повестку которого был включен вопрос одобрения сделки по реструктуризации, предусматривалось условие об ограничении курса конвертации валюты долга из долл. США в евро и рубли. При этом было указано, что курс конвертации не может превышать неких пороговых значений, которые в протоколе не были приведены.

В соответствии с п. 4 ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п.4 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 г. N 27, в решении об одобрении сделки должны быть указаны цена сделки и ее основные условия или порядок их определения.

Суд обоснованно определил, что с учетом включения в протокол ограничений курса конвертации, которые нигде не определены, курс конвертации не был определен (и не мог быть определен). Поскольку курс конвертации относится к цене сделки, т.к. через него определяется сумма, подлежащая уплате Должником Кредитору, протокол не может считаться надлежащим одобрением соглашения о реструктуризации.

Арбитражный суд г.Москвы в решении от 05.02.2021 г. по делу N А40-231874/2020 по иску Должника к Кредитору о признании заключенным соглашения о реструктуризации задолженности по Договорам 1 и 2 так же признал обоснованным указанное возражение Кредитора против принятия рассматриваемого корпоративного одобрения условий реструктуризации.

Должник приводит два довода в подтверждение того, что в рассматриваемый период действовал мораторий на начисление штрафных процентов:

якобы мораторий на начисление процентов был введен независимо от надлежащего корпоративного одобрения реструктуризации;

суд был не вправе рассматривать вопрос о соответствии корпоративного одобрения и вышел за предмет исследования.

Довод о том, что мораторий был введен независимо от надлежащего корпоративного одобрения реструктуризации противоречит письму Кредитора о введении моратория: "В ответ на Ваше письмо (N 381/12-19 от 16.12.2019 г.) сообщаем, что 19.12.2019 г. АО ЮниКредит Банк (далее - "Банк") принял положительное решение о не начислении штрафных процентов на срок до 31.01.2020 г. с целью подписания в указанный срок документации по реструктуризации при условии:

предоставления в срок до 31.12.2019 г. корпоративного одобрения BOCA ЗАО "Колизей-3" по реструктуризации (условия были направлены Вам ранее, исх.N 461-6208/215 от 21.11.2019 г.)".

Вопрос о надлежащем характере корпоративного одобрения, а также о том, было ли между сторонами достигнуто соглашение о реструктуризации задолженности по Договорам 1 и 2 (одним из условий которой являлось получение надлежащего корпоративного одобрения условий реструктуризации) входил в предмет исследования по настоящему делу.

Данные обстоятельства подлежали исследованию и были исследованы в рамках проверки обоснованности требований Кредитора к Должнику, поскольку условия реструктуризации предусматривали изменение, среди прочего, валюты долга, ставки процентов и срока возврата задолженности и уплаты процентов.

Данные обстоятельства исследовались в рамках оценки возражений Должника о том, что реструктуризация задолженности Должника состоялась. Данные возражения были представлены Должником в письменной форме с приложением всех относящихся к реструктуризации доказательств в ходе заседания от 25.01.2021 г.

Отдельно вопрос о получении надлежащего корпоративного одобрения подлежал исследованию для оценки возражений Должника о применении моратория на начисление штрафных процентов в рассматриваемый период.

Довод о том, что вопрос о реструктуризации является предметом отдельного процесса (дело N А40-231874/2020) не имеет правового значения, поскольку данный вопрос уже был рассмотрен судом первой инстанции в определении.

Суд первой инстанции рассмотрел заявление Должника о снижении размера штрафных процентов на основании ст. 333 ГК РФ и пришел к обоснованным выводам, что:

неустойка по Договорам 1 и 2 в размере 6,75% годовых является соразмерной нарушенным обязательствам;

снижение неустойки приведет к тому, что отказ от возврата средств станет более выгодным, чем надлежащее исполнение обязательства, поскольку установленный Договорами 1 и 2 размер неустойки ниже средней ставки по долгосрочным кредитам, выдаваемым в долларах США субъектам малого и среднего предпринимательства (т.е. кредитам, сравнимым с Договорами 1 и 2) с 2014 г. по сегодняшний день, по данным ЦБ РФ (8,17%).

В апелляционной жалобе Должник заявляет о необходимости снижения штрафных процентов по ст. 333 ГК РФ, поскольку Кредитор может манипулировать кредитной ставкой, что не соответствует действительности.

Ставка по кредиту установлена ст.ст. 6.1 и 6.2 Договоров 1 и 2 и зависит от ставки ЛИБОР, а не воли Кредитора. Неустойка же подлежит начислению лишь в случае нарушения Должником обязательства по возврату основного долга или уплате процентов (ст. 8 Договоров 1 и 2). Таким образом, Кредитор не имеет возможности в одностороннем порядке менять условия обязательства. Единственная причина уплаты неустойки - нарушение обязательств самим Должником.

В связи с этим необоснованно утверждение о ставке в "17% годовых по кредиту". Такая ставка Договорами 1 и 2 не установлена. Неустойка в размере 6,75% годовых является способом обеспечения надлежащего исполнения обязательства (ст. 330 ГК РФ) и способом компенсации убытков Кредитора, вызванных неисполнением обязательства (ст. 394 ГК РФ), а не платой за пользование заемными средствами.

Должник не исполнил установленную ст. 65 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, на которых основаны его доводы, и не привел обоснования своего утверждения о том, что ему была "навязана" штрафная ставка. Он не доказал того, что условие о размере штрафных процентов было предложено Кредитором, или что он против него возражал. Если бы Должник считал данные ставки неприемлемыми, он бы не заключал Договоры 1 и 2, а мог привлечь средства от иных банков, третьих лиц.

Обязательство по уплате штрафных процентов в размере 6,75% было добровольно принято на себя Должником и подлежит исполнению в соответствии со ст. 310 ГК РФ.

Со ссылкой на вопрос N 3 Обзора судебной практики ВС РФ N 1 (2017) Должник утверждает, что суд должен был при определении соразмерности сравнить штрафную ставку со ставками по краткосрочным кредитам, которые якобы принимали значения за период с февраля по август 2020 г. от 3,42% до 1,8%.

Однако рассматриваемое разъяснение ВС РФ касается определения ставки процентов по ст. 395 ГК РФ, а не порядка определения соразмерности ставки неустойки в отношении сумм, номинированных в иностранной валюте.

Должник приводит некорректные ставки процентов - краткосрочными считаются кредиты на срок до одного года, а не до 30 дней, ставки по которым привел Должник. Должник привел данные ставки, поскольку они являются самыми низкими из ставок, опубликованных ЦБ РФ.

В действительности разъяснения, касающиеся соразмерности снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ, приведены в иных актах высших судов, в т.ч. в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17 и Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 г. N 7 (п. 75), согласно которым неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п.п. 3,4 статьи 1 ГК РФ).

Суд установил, что согласно данным, опубликованным ЦБ РФ, в отношении кредитов нефинансовым организациям в долл. США за доступный период (с января 2014 г. по сегодняшний день), среднее арифметическое процентных ставок по кредитам свыше трех лет (к которым относятся Договоры 1 и 2) в отношении кредитов субъектам малого и среднего предпринимательства (к которым относится Должник) составляет 8,17%, что на 1,5% превышает ставку неустойки. Таким образом, уже в настоящий момент ставка неустойки ниже ставки по кредитам, оснований для ее дальнейшего снижения нет.

Довод об отсутствии убытков у Кредитора так же является необоснованным.

При этом кредитора не должен доказывать причинение ему убытков.

Сама по себе невозможность использовать денежные средства (разместить их в депозиты, выдать в качестве кредитов, инвестировать и т.п.) приводит к убыткам. Поэтому и существует институт законных процентов по ст. 395 ГК РФ - компенсировать минимальный уровень убытков, причиняемых неправомерным удержанием средств.

Кредитор, будучи кредитной организацией, был вынужден сформировать резерв на случай возможных потерь по кредитам по Договорам 1 и 2 в полном размере (100%) в соответствии с Положением Банка России от 28.06.2017 г. N 590-П. Это означает, что Кредитор не только лишен возможности использовать средства в размере 1,5 млрд. рублей, не возвращенных Должником по Договорам 1 и 2, но и вынужден заморозить собственные средства в аналогичном размере.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08 февраля 2021 года по делу N А40-36556/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Колизей-3" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Р.Г. Нагаев В.В. Лапшина