Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-19562/21 по делу N А40-129937/2020

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-129937/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации и ОАО "Завод Нижегородский теплоход"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2021 по делу N А40-129937/2020

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к открытому акционерному обществу "Завод Нижегородский теплоход"

о взыскании,

в присутствии:

от истца:	Дерманец А.В. по дов. от 25.11.2020;
от ответчика:	Данцев А.В. по дов. от 05.10.2020;

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО "Завод Нижегородский Теплоход" (далее - ответчик), с учетом уточненных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании 71 816 207 руб. 90 коп. неустойки по государственному контракту.

Решением от 01.02.2021 Арбитражный суд г. Москвы частично удовлетворил заявленные требования, взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 10 742 772 руб. 70 коп., мотивировав принятый судебный акт тем, что неисполнение обязательств в срок обусловлено препятствием непреодолимой силы, действиями государственного заказчика, а также продлением сторонами срока действия контракта. При вынесении решения суд первой инстанции также применил положения ст. 333 ГК РФ.

Арбитражный суд г. Москвы также взыскал с ответчика в доход федерального бюджета государственную пошлину по исковому заявлению в размере 76 714 руб.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционными жалобами. Истец просил отменить решение в части отказа в удовлетворении заявленных исковых требований и взыскать сумму неустойки в полном объеме. Ответчик просил отменить решении суда первой инстанции в части взыскания судебных расходов по уплате государственной пошлины, в связи с неверным расчетом суда.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, взыскать государственную пошлину в размере 4 280 руб., применив разъяснения Верховного Суда РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен государственный контракт от 18.03.2016 N 1619187401311412209010889 на изготовление и поставку "Проект 23040г - большой гидрографический катер" для нужд Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1 Контракта цена Контракта составляет 3 000 021 271,50 руб.

Согласно подпункту 3.2.2 пункта 3.2. Контракта (в редакции дополнительного соглашения от 26.02.2018 N 3 к Контракту) поставщик обязан осуществить доставку грузополучателям товара зав. N 1201, зав. N 1202 до 10.11.2018.

В соответствии с пунктом 7.6 Контракта датой поставки товара является дата подписания грузополучателем акта приёма-передачи товара.

В соответствии с пунктом 11.2 Контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в том числе сроков изготовления товара, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Из поданного искового заявления следует, что поставлен с просрочкой, согласно расчету истца, неустойка за просрочку поставки товара за период с 10.11.2018 по 20.06.2019 составила 503 002 627, 01 руб.

В ходе рассмотрения дела истцом представлен скорректированный расчет неустойки от стоимости неисполненного обязательства по дату фактического исполнения государственного контракта - дату завершения государственных испытаний, в соответствии с которым размер неустойки составляет 71 816 207,90 рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом неверно исчислен период просрочки исполнения обязательства по поставке катеров зав. N 1201 и N 1202.

Товар зав. N 1201 был доставлен поставщиком в г. Ломоносов, где завершил государственные испытания 24.12.2018, о чем истец был уведомлен письмами ОАО ЗНТ от 24.12.2018 N 85/622 и от 26.12.2018 N 85/631.

Готовый товар зав. N 1201 был передан государственному заказчику 27.12.2018 на основании акта приема-передачи товара, подписанного Минобороны России в лице командира войсковой части 42842 Зайцева С.А., действующего на основании доверенности от 16.10.2017 N 212/1502.

Акт приема-передачи от 21.05.2019 N 1, исходя из которого истцом исчислен период просрочки по данному товару, подписан взамен акта от 27.12.2018 тем же представителем Минобороны России (командиром войсковой части 42842 Зайцевым С.А.), действующим в рамках тех же полномочий (на основании доверенности от 16.10.2017 N 212/1502), и отличается от акта от 27.12.2018 только стоимостью товара в связи с более поздним определением истцом фиксированной цены продукции.

Товар зав. N 1202 в соответствии с условиями Контракта был доставлен поставщиком в г. Балтийск, где завершил государственные испытания 09.04.2019, о чем истец был уведомлен письмом ОАО ЗНТ от 10.04.2019 N 85/226.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. Аналогичное положение закреплено в пункте 11.12 Контракта.

В соответствии с пунктом 4.4 Контракта его цена и цена единицы товара являются ориентировочными (уточняемыми) и переводятся в фиксированную по достижении 80% технической готовности товара, но не позднее трех месяцев до окончания контракта и оформляется дополнительным соглашением к контракту.

Срок рассмотрения расчетно-калькуляционных материалов Минобороны России напрямую влияет на срок сдачи продукции по акту приема-передачи, поскольку данная цена указывается в отчетной документации по Контракту, оформление которой необходимо для сдачи продукции.

Письмом от 25.10.2018 N 85/506 ответчик направил государственному заказчику на рассмотрение материалы для перевода ориентировочной цены катеров в фиксированную.

Определенную Минобороны России фиксированную стоимость постройки и доставки товара зав. N 1201 и зав. N 1202 истец сообщил поставщику письмом от 17.05.2019 N 235/1/1/6070.

Из материалов дела также следует, что в период начисления неустойки истцом включен период, когда исполнению ответчиком обязательств по Контракту препятствовало действие обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно пункту 11.12 Контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (пени, штрафа), если докажет, что просрочка исполнения и (или) неисполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

По условиям Контракта (пункт 3.2.2) местом поставки катера зав. N 1202 является войсковая часть 95191 г. Балтийск (Балтийский флот).

В период с 28.02.2019 по 03.04.2019 в зоне ответственности Балтийской военно-морской базы в течение 15 дней (28 февраля, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 26, 31 марта и 3 апреля) действовал режим штормовой готовности, исключающий выход кораблей в море, что подтверждается письмами гидрометеорологического центра флота от 29.03.2019 N 45/261 и от 19.04.2019 N 45/118. Из письма истца от 02.04.2019 N 235/1/1/3929 следует, что государственный заказчик был уведомлен поставщиком об указанных обстоятельствах.

Кроме того, из материалов дела следует, что при проведении работ в отношении катера зав. N 1202 ОАО ЗНТ в период с 18.02.2019 по 27.02.2019 в течение 10 календарных дней не могло приступить к проведению заводских ходовых испытаний вследствие бездействия руководства войсковой части N 78560, которое после завершения швартовных испытаний неоднократно переносило принятие задачи СК-1 79 дивизионом в/ч 78560 и не подавало катер в план на выход в море для проведения заводских ходовых испытаний.

Об указанных обстоятельствах и невозможности проведения заводских ходовых испытаний ответчик неоднократно сообщал истцу письмами от 21.02.2019 N 85/102, от 21.02.2019 N 85/104, от 26.02.2019 N 85/111, от 26.02.2019 N 85/112, от 22.03.2019 N 85/170.

Согласно контррасчету ответчика при расчете неустойки истец необоснованно начислил её на общую стоимость Контракта, а не на цену товара зав. N 1201 и N 1202, за нарушение срока поставки которого истец просит взыскать неустойку в настоящем деле.

Как следует из условий Контракта, в срок до 10.11.2018, за нарушение которого Минобороны России взыскивает неустойку в настоящем деле, ответчик должен был поставить истцу товар зав. N 1201 стоимостью 510 648 614,60 рублей с НДС и зав. N 1202 стоимостью 510 648 614,60 рублей с НДС, остальная продукция подлежала поставке в более поздние сроки (зав. N 1203 и N 1204 в срок до 10.11.2019, зав. N 1205 в срок до 10.11.2020, зав. N 1206 в срок до 10.11.2021).

Однако из искового заявления усматривается, что неустойка начислена истцом на общую цену Контракта в размере 3 000 021 271,50 рублей.

Указанные обстоятельства и правовые позиции учтены истцом при составлении скорректированного расчета, согласно которому неустойка начислена не на общую стоимость государственного контракта, а на фиксированную стоимость отдельных катеров (535 681 530,00 рублей в отношении катера зав. N 1201 и 511 822 869,60 рублей в отношении катера зав. N 1202).

В то же время указанная фиксированная цена катеров была определена истцом 17.05.2019 и установлена дополнительным соглашением от 11.06.2019 N 6 к Контракту, то есть позднее даты фактической поставки катеров (24.12.2018 в отношении катера зав. N 1201 и 09.04.2019 в отношении катера зав. N 1202).

Как указано в пункте 11.2 государственного контракта, неустойка начисляется за каждый день просрочки поставщиком исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Исходя из условий государственного контракта, до установления фиксированной цены товара ориентировочная цена имеет юридическую силу, в частности, именно исходя из ориентировочной цены установлен порядок финансирования и размер авансирования в пунктах 4.1 и 10.8 Контракта.

Истец не доказал правомерность применения им твердой цены при расчете неустойки за периоды, предшествующие ее установлению. Твердая цена катеров зав. N 1201 и N 1202 установлена дополнительным соглашением от 11.06.2019 N 6, вступившим в силу с даты его подписания.

С учетом указанных обстоятельств и скорректированного истцом расчета неустойки судом первой инстанции правильно установлено, что размер неустойки составляет 64 456 636,23 рублей.

Из представленных в материалы дела доказательств также усматривается наличие в просрочке поставки катеров зав. N 1201 и N 1202 вины истца, что учитывается судом при определении размера ответственности должника в соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ.

Истцом не были своевременно выполнены работы по электромагнитной обработке (размагничиванию) катеров, являющиеся обязательным условием для завершения заводских ходовых испытаний, проведения государственных испытаний и предъявления товара комиссии государственной приемки. Из материалов дела усматривается, что в период проведения испытаний катера зав. N 1201 выполнение указанных работ неоднократно переносилось Минобороны России в связи с высокой загрузкой судов размагничивания Балтийского Флота.

О сложившейся ситуации ответчик неоднократно сообщал истцу письмами от 09.11.2018 N 85/541 и от 12.11.2018 N 85/547, акцентируя внимание на том, что аналогичная проблема имела место при исполнении ОАО ЗНТ государственного контракта от 25.09.2015 N 1518187404991020105015531, по которому судна ожидали размагничивания около 60 суток и не могли быть переданы государственному заказчику.

Действиями Минобороны России была создана неопределенность по вопросу об обеспечении испытаний силами государственного заказчика или ОАО ЗНТ, повлекшая задержку ОАО ЗНТ в исполнении обязательства по Контракту.

Кроме того, изменение срока исполнения обязательства с 10.11.2017 на 10.11.2018 не может вменяться в вину ОАО ЗНТ, поскольку являлось совместным решением сторон и было оформлено дополнительным соглашением от 26.02.2018 N 3.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии обоюдной вины сторон и применительно к ст. 404 ГК РФ снизил неустойку в два раза (64 456 636,23 рублей / 2 = 32 228 318,12 рублей).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Из содержания искового заявления не следует, что изменение даты поставки катеров зав. N 1201 и N 1202 повлекло для истца негативные последствия или позволило ответчику недобросовестно извлечь какие-либо преимущества из возникшей ситуации. Поставленный ответчиком товар соответствовал условиям Контракта, претензии по качеству истцом не предъявлялись. С учетом указанных обстоятельств взыскание неустойки в заявленном размере (более 50% от общей стоимости товара зав. N 1201 и N 1202) придает институту неустойки не компенсационный, а карательный характер, позволяющий истцу извлечь необоснованные преимущества.

Истцом заявлен чрезмерно высокий процент неустойки, поскольку её размер соответствует учетной ставке банковского процента 28% годовых, что в 6,5 раз превышает действующую в настоящее время ставку рефинансирования и почти в 4 раза превышает ставку рефинансирования, действовавшую на момент предполагаемого нарушения обязательства.

При указанных обстоятельствах решение суд первой инстанции о взыскании неустойки в сумме 10 742 772 руб. 70 коп. является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Однако решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания расходов по уплате государственной пошлины.

Арбитражный суд г. Москвы взыскал с ответчика 76 714 руб. государственной пошлины, исходя из размера взысканной суммы - 10 742 772 руб. 70 коп.

Взыскивая с ответчика государственную пошлину в федеральный бюджет в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не учел разъяснения, содержащиеся в абзаце 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", а также не принял во внимание то обстоятельство, что истец освобожден от уплаты госпошлины в силу норм налогового законодательства.

В соответствии с абзацем 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным, учитывая, что истец освобожден от уплаты государственной пошлины, принимая во внимание разъяснения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и снижение судом неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, с ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина пропорционально размеру сниженной судом неустойки, которая составляет 4 280 рублей.

Пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" применим исключительно в случаях, когда компенсируются расходы истца по уплате госпошлины при снижении неустойки судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, но не в случае, когда истец освобожден от уплаты госпошлины.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2021 по делу N А40-129937/2020 изменить в части взыскания государственной пошлины.

Взыскать с ОАО "Завод Нижегородский теплоход" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 4 280 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2021 по делу N А40-129937/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны РФ без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Завод Нижегородский теплоход" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов