Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-19149/21 по делу N А40-90295/2020

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-90295/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Тетюка В.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БИКОР БМП"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.02.2021 по делу N А40-90295/20,

по иску ООО "БИКОР БМП" (ИНН: 7714262759)

к ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" (ИНН: 2312175169),

3-е лицо: Акционерное общество "Транснефть-Верхняя Волга" (ИНН: 5260900725)

о взыскании убытков в размере 2 120 263,97 руб., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мартынов П.В. по доверенности от 11.01.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: Суриков М.И. по доверенности от 11.12.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "БИКОР БМП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" в пользу истца убытков в размере 2 120 263,97 руб., с учетом уточнений принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 18.02.2021 г. Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель третьего лица возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил. Представил письменный отзыв, который приобщен к материалам дела.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 27.09.2017 года между ООО "БИКОР БМП" (Истец) и ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" (Ответчик) был заключен Контракт N БИК/С/01/МТС (далее - Контракт 1), в соответствии с которым Ответчик обязался выполнить комплекс строительно -монтажных работ по объекту "Комплексная реконструкция НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Первый этап" (Лот N ЗП-80-ВНП/ТСД/ИП/217-07.2016).

Также, 27.09.2017 года между ООО "БИКОР БМП" (Истец) и ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" (Ответчик) был заключен Контракт N БИК/17/МТС/Р (далее -Контракт 2), в соответствии с которым Ответчик обязался выполнить комплекс строительно -монтажных работ по объекту "Комплексная реконструкция НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Второй этап" (Лот N 21-ТВВ/ТСД/ИП/22-01.2017).

Заказчиком по указанным объектам является АО "ТРАНСНЕФТЬ - ВЕРХНЯЯ ВОЛГА".

В рамках исполнения Контракта 1 Ответчик выполнил и сдал Истцу объем работ совокупной стоимостью 242 839 084,58 (двести сорок два миллиона восемьсот тридцать девять тысяч восемьдесят четыре рубля пятьдесят восемь копеек) рублей.

В рамках исполнения Контракта 2 Ответчик выполнил и сдал Истцу объем работ совокупной стоимостью 60 146 460,07 (шестьдесят миллионов сто сорок шесть тысяч четыреста шестьдесят рублей семь копеек) рублей.

ООО "БИКОР БМП" в качестве Генподрядчика проводило строительно-монтажные работы, в том числе силами субподрядных организаций, по объекту "Комплексная реконструкция НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Первый этап" на основании заключенного между ООО "БИКОР БМП" и АО "ТРАНСНЕФТЬ -ВЕРХНЯЯ ВОЛГА" Контракта N 2485-16ТСД от 12 июля 2016 года.

Также, ООО "БИКОР БМП" в качестве Генподрядчика проводило строительно -монтажные работы, в том числе силами субподрядных организаций, по объекту "Комплексная реконструкция НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Второй этап" на основании заключенного между ООО "БИКОР БМП" и АО "ТРАНСНЕФТЬ -ВЕРХНЯЯ ВОЛГА" Контракта N 2960-17ТСД от 10 января 2017 года.

19.03.2019 года ООО "БИКОР БМП" получило от АО "ТРАНСНЕФТЬ -ВЕРХНЯЯ ВОЛГА" Уведомление N ТВВ-А40-02/14876 о направлении акта о выявленных дефектах, составленного 12 марта 2019 года по результатам проведенного Комиссионного обследования объекта: "НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Первый этап. Комплексная реконструкция НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Второй этап", а также Акт о выявленных дефектах и Ведомость выявленных дефектов.

Указанным Уведомлением N ТВВ-А40-02/14876 АО "ТРАНСНЕФТЬ-ВЕРХНЯЯ ВОЛГА" потребовала от ООО "БИКОР БМП" направить на объект специалистов и устранить выявленные дефекты своими силами и за свой счет.

Согласно п. 25.7 контрактов Субподрядчик (Ответчик) несет ответственность за дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или ненадлежащего ремонта Объекта, Материалов и Оборудования поставки Субподрядчика, произведенного самим Подрядчиком или привлеченными Подрядчиком третьими лицами.

В соответствии с п. 25.8 контрактов в течение гарантийного срока Субподрядчик (Ответчик) обязан по письменному требованию Подрядчика в срок, установленный Подрядчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения Субподрядчиком обязательств по Контракту, включая замену дефектного Оборудования и Материалов поставки Субподрядчика либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ.

Согласно п. 25.13 контрактов если отступления в работе от условий Контракта или иные недостатки результатов Работы не были устранены Субподрядчиком (Ответчиком) в установленный Подрядчиком срок либо являются существенными и неустранимыми, Подрядчик вправе отказаться от исполнения Контракта и/или потребовать возмещения причиненных убытков и уплаты штрафных санкций, оговоренных в статье 28 Контракта.

ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" выявленные дефекты за свой счет в указанный срок не устранило, в связи с чем АО "ТРАНСНЕФТЬ - ВЕРХНЯЯ ВОЛГА" привлекло на возмездной основе Ответчика для устранения дефектов, допущенных, в том числе, самим Ответчиком.

В соответствии с Актом о приемке выполненных работ N 1 от 07 ноября 2019 года, ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" устранило дефекты на объекте "НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Первый этап, Комплексная реконструкция "НС "СОЛНЕЧНОГОРСКАЯ". Второй этап" общей стоимостью 7 695 801,56 (семь миллионов шестьсот девяносто пять тысяч восемьсот один рубль пятьдесят шесть копеек) рублей, в том числе НДС. В состав устраненных ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" дефектов входят дефекты, допущенные самим Ответчиком. Совокупная стоимость допущенных ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" дефектов составила 2.120.263,97 рублей.

В связи с тем, что АО "ТРАНСНЕФТЬ - ВЕРХНЯЯ ВОЛГА" в одностороннем порядке списало стоимость затрат на устранение допущенных ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" дефектов с гарантийного удержания, причитающегося ООО "БИКОР БМП", ООО "БИКОР БМП" по вине ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" понесло убытки в виде невозвращенного гарантийного удержания и считает законным и справедливым требовать от ООО "МОНТАЖТЕХСТРОЙ" возмещения указанных убытков.

Доводы истца, изложенные в иске и повторно изложенные в апелляционной жалобе, оценены судом первой инстанции надлежащим образом и отклонены правомерно ввиду отсутствия документального подтверждения.

Согласно условиям заключенных контрактов N БИК/С/01/МТС от 27.09.2017 г. и N БИК/17/МТС/Р от 27.09.2017 г., в течении гарантийного срока (в том числе Гарантийного срока на результат Работ по окраске металлоконструкций резервуаров) Субподрядчик обязан по письменному требованию Подрядчика, согласно порядку установленному Приложением 35 Контракта, в срок, установленный Подрядчиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения Субподрядчиком обязательств по Контракту, включая замену дефектного оборудования и Материалов поставки Субподрядчика либо их частей, а также, в случае необходимости, повторно выполнить отдельные виды работ.

Согласно п. 3 Приложения 35 к контракту N БИК/С/01/МТС от 27.09.2017 г. БИК/17/МТС/Р от 27.09.2017 г. в целях проведения комиссионного обследования Объекта Подрядчик направляет в адрес субподрядчика письменное уведомление (с подтверждением вручения отправки адресату) с указанием планируемой даты проведения комиссионного обследования, а также оснований его проведения согласно пункту 2 настоящего Приложения.

Уведомление о проведении комиссионного обследования должно направляться не позднее, чем за 10 (десять) рабочих дней, а при обнаружении дефектов/недостатков, указанных в Приложении N 33 Контракта "Перечень дефектов/недостатков, представляющих повышенную опасность", не позднее, чем за 3 (три) рабочих дня до планируемой даты комиссионного обследования". Такого уведомления в адрес ООО "МонтажТехСтрой" не направлялось.

Также согласно п. 7 Приложения 35 к контракту N БИК/С/01/МТС от 27.09.2017 г.; БИК/17/МТС/Р от 27.09.2017 г. "По результатам комиссионного обследования оформляется Акт о выявленных дефектах/недостатках в Гарантийный срок по форме Приложения А, в котором отражаются результаты осмотра, замера обнаруженных дефектов/недостатков либо указывается об их отсутствии на дату комиссионного обследования.

Акт о выявленных дефектах/недостатках в Гарантийный срок составляется в трех экземплярах - два экземпляра для Подрядчика, один для Субподрядчика", который согласно п. 8 "Один экземпляр Акта о выявленных дефектах/недостатках в Гарантийный срок со всеми приложениями в течение 1 (одного) рабочего дня с даты его оформления вручается под роспись уполномоченному представителю Субподрядчика или направляется в адрес Субподрядчика почтовым отправлением с подтверждением вручения отправки адресату".

На основании п. 9 упомянутого приложения в случае если согласно Акту о выявленных дефектах/недостатках в Гарантийный срок установлен факт наличия дефектов/недостатков Подрядчиком) в адрес Субподрядчика направляется письменное требование (с подтверждением вручения отправки адресату) об устранении дефектов/недостатков с указанием сроков начала и окончания сроков выполнения работ по устранению дефектов/недостатков, определенных Подрядчиком, а также времени, необходимого для мобилизации людских и технических ресурсов на Объект".

Ответчик указал, что вышеупомянутые обязательные действия со стороны Подрядчика не производились, документов подтверждающих осуществление всех необходимых действий, направленных на выявление и устранение недостатков/дефектов СМР не представлено, что дает основания делать вывод, что обязательные действия, направляемые на устранение дефектов/недостатков со стороны ООО "Бикор БМП" не были произведены, тем самым у ООО "МонтажТехСтрой" не имелось оснований к их устранению по контракту N БИК/С/01/МТС от 27.09.2017 г.; БИК/17/МТС/Р от 27.09.2017 г.

Как следует из позиции, изложенной в Постановлении ФАС Московского округа от 17.03.2010 N КГ-А40/15561-09 по делу N А40-33592/09-24-260, Заказчик, устранивший недостатки без согласования с подрядчиком, лишается права на возмещение расходов, если по условиям договора заказчик вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки работ только в случае, когда этого не сделал подрядчик в установленные сроки.

Из условий договора, которыми предусмотрена возможность заказчика самостоятельно переделать некачественно выполненные работ только в случае, если подрядчик не устранит недостатки в согласованные сроки. Подрядчик, не исполнил обязанности, согласно заключенного контракта о порядке уведомления Субподрядчика о выявленных дефектах, не уведомил о необходимости прибыть на проведение обследования дефектов гарантийного периода, не представил предусмотренный контрактом срок на устранение выявленных дефектов.

Вследствие нарушения истцом порядка устранения недостатков и недоделок, предусмотренного законом и контрактом, субподрядчик (ответчик) лишился возможности устранить недостатки.

Кроме того, приложенный Истцом Акт от 12.03.2019 г. об устранении дефектов/недостатков в гарантийный срок с приложением "Ведомости дефектов/недостатков по объекту "Комплексная реконструкция НС "Солнечногорская" (Приложение N 1 к Акту от 12.03.2019 г. об устранении дефектов/недостатков в гарантийный срок) содержит перечень всех дефектов, выявленных в гарантийный срок Заказчиком на Объектах, т.е. отражённые в "Ведомости дефектов/недостатков по объекту "Комплексная реконструкция НС "Солнечногорская" дефекты гарантийного срока были выявлены Заказчиком в работах Истца как Генерального подрядчика, выполнявшего комплекс работ на Объектах.

Из содержания Акта от 12.03.2019 г. об устранении дефектов/недостатков в гарантийный срок с приложением "Ведомости дефектов/недостатков по объекту "Комплексная реконструкция НС "Солнечногорская" (Приложение N 1 к Акту от 12.03.2019 г. об устранении дефектов/недостатков в гарантийный срок) не усматривается, что он составлен в целях выявления дефектов в рамках выполненных работ Субподрядчиком по Контрактам, так как часть указанных в "Ведомости дефектов/недостатков по объекту "Комплексная реконструкция НС "Солнечногорская" дефектов выявлены в гарантийный срок в работах, выполненных другими лицами в рамках другого(-их) договора(-ов).

Вышеизложенное подтверждается письмом, направленным Заказчиком в адрес Истца о выявленных дефектах гарантийного срока N ТВВ-А40-02/14876 от 19.03.2019 г. и Актом о приемке выполненных работ по Контракту N ТВВ-2760/А47/2019 от 10.09.2019 г., заключенному между АО "Траснефть-Верхняя Волга" и ООО "МонтажТехСтрой" на устранение замечаний гарантийного периода, согласно которому общая стоимость выполненных работ по устранению дефектов гарантийного периода составила 7 695 801,56 рублей, именно в таком размере Заказчик произвел зачет суммы затрат на устранение дефектов, выявленных в гарантийный срок из общей суммы последнего платежа, причитающегося Истцу за выполненные работы по Контрактам, заключенным между АО "Траснефть-Верхняя Волга" и ООО "Бикор БМП".

Кроме того, Истцом на момент направления в адрес Ответчика Уведомления N 0319-0073 от 21.03.2019 об устранении замечаний гарантийного периода не были самостоятельно осмотрены и идентифицированы дефекты гарантийного срока на Объектах для их разделения по видам работ, выполненным самим Подрядчиком или иными субподрядными организациями, в том числе, Подрядчиком не выделены дефекты в выполненных работах по Контрактам именно Ответчиком, т.е. не установлена причинно-следственная связь между выполнением работ Субподрядчиком по Контрактам и возникновением дефектов в этих работах в гарантийный срок, а также объем и характер выявленных дефектов.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Таким образом, из указанных выше норм права следует, что на истце лежало бремя доказывания факта совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков (в том числе возникновение убытков в заявленном размере), а также наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступившими последствиями в виде возникновения убытков.

Как правильно указывал ответчик, положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации о возмещении убытков, на которых истец основывает свои требования, не применимы к ответчику по данному иску, поскольку отсутствует факт нарушения ответчиком прав истца и, следовательно, отсутствуют причиненные ответчиком убытки (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права).

Судом установлено, что сумма ущерба заявлена без документального обоснования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, является незаконной и необоснованной, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Истцом не доказан правовой характер взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства, в связи, с чем указание истца на наличие убытков в виде ущерба является ошибочным.

При таких обстоятельствах, отказ в удовлетворении иска является правомерным.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 г. по делу N А40-90295/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин