Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-16215/21 по делу N А40-222004/2020

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-222004/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

УФАС по г Москве и ОАО "Фирма Медполимер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-222004/20

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Межбольничная аптека" Управления делами Президента Российской Федерации

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г Москве

третьи лица: 1) ОАО "Фирма Медполимер", 2) АО "ЕЭТП"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Тоцкая Д.А. по доверенности от 21.04.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 28.12.2020;
от третьих лиц:	1.Котик И.С. по доверенности от 10.07.2020; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Межбольничная аптека" Управления делами Президента Российской Федерации (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (в порядке ст.49 АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 28.08.2020 г. по делу N 077/07/00-13399/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2021 заявленное Федеральным государственным унитарным предприятием "Межбольничная аптека" Управления делами Президента Российской Федерации требование удовлетворено.

УФАС по г. Москве и ОАО "Фирма Медполимер" не согласившись с принятым судебным актом, обратились с апелляционными жалобами.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, устных объяснениях на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ОАО "Медполимер" на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку лекарственных препаратов (реестровый N 32009353168), мотивированная тем, основанием, что описание объекта закупки содержит в себе неправомерное требование к форме выпуска (первичной упаковки) лекарственных препаратов.

Рассмотрев доводы жалобы общества, 02.09.2020 г. УФАС по г. Москве было вынесено решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной.

В действиях ФГУП "МБА" установлено нарушение п. 2 ч. 6.1 ст. 3, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены итогового протокола, возвращения участникам закупки ранее поданных заявок с уведомлением о прекращений действия данных заявок и о возможности подать новые и.т.д.

Указанные обстоятельства послужили основанием к обращению заявителя с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссий могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика; комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.

Как следует из представленных материалов дела, руководствуясь положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, и принятого в рамках его реализации Положением о закупке товаров, работ, услуг ФГУП "МБА" в единой информационной системе (ЕИС) разместило извещение и документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств (N32009353168).

Жалоба Обществом была подана по обстоятельствам нарушения ФГУП "МБА" ст. 6, п. 1, п. 3. ч. 1, ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в рамках которого закупка не проводилась.

Согласно п.2.1 ст.2 Устава ФГУП "МБА", целями деятельности предприятия является приобретение лекарственных препаратов, медицинских изделий и дезинфицирующих средств для обеспечения подведомственных Управлению делами Президента РФ организаций.

ФГУП "МБА" в соответствии со ст. 1 Федерального закона проводит закупки по N 223-ФЗ.

Так как в установленном порядке утвердило и разместило до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд правовой акт Положение о закупке товаров, работ, услуг при осуществлении закупок:

а) за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования, по завещанию, грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;

б) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

в)без привлечения средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Как указано в ч.1 ст.1 N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Правомерность действий заказчика по установлению в документации требований к закупаемым товарам для полного удовлетворения своих потребностей подтверждается и судебными актами, в частности Определением Верховного суда РФ N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/2016.

Верховный суд, удовлетворяя требование заказчика, отметил, что первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Согласно пояснениям заявителя, устанавливая требования к закупаемым товарам, ФГУП "МБА" исходило из принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств в целях участия в закупочных процедурах лечебных учреждений Управления делами Президента РФ.

Описание предмета закупки формировалось исходя из потребностей лечебных учреждений Управления делами Президента РФ и в соответствии с Положением о закупке.

В соответствии с ч. 1,2,3 ст.6.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, а также Положением о закупке товаров, работ, услуг ФГУП "МБА" заявителем было установлено описание предмета закупки, так как у заявителя не имелось другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание предмета закупки.

В соответствии с ч.1 ст.2 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг Заказчик руководствуется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Пункт 4 части 1 ст. 3 N 223-ФЗ требует отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.С учетом изложенного, документация открытого аукциона в электронной форме полностью соответствует данным нормам закона. Установлены не допускающие разночтений требования к упаковке и дозировке в соответствии с регистрационными удостоверениями закупаемых препаратов.

Законодательство Российской Федерации не предоставляет территориальному антимонопольному органу УФАС по г. Москве прав на расширенное толкование закона N 223-ФЗ, в п.1 ч..10 ст.3 которого указано, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В настоящем случае заявитель обоснованно отмечает, что решение УФАС по г.Москве не только противоречит текстам Федеральных законов N 135-ФЗ и N 223-ФЗ, но и нарушает право ФГУП "МБА" на справедливое разрешение дела в рамках закона.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) нарушения оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 годаК 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3;

6) неразмещения в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Согласно п.2 ч.6.1 ст.3 N 223-ФЗ в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственных средств и не содержит указания на определённый торговый знак.

При этом, законодатель установил в тексте Федерального закона сослагательное условие, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки. В Федеральных законах N 135-ФЗ и N 223-ФЗ отсутствует понятие производителя.

Закон N 223-ФЗ содержит лишь понятие участник закупки.

Заявители настаивают, что защита территориальным антимонопольным органом интересов производителя ОАО "Фирма Медполимер" обеспечило перекос баланса прав от субъекта Федерального закона N 223-ФЗ заказчика в пользу не поименованного в законе производителя.

Открытый электронный аукцион был объявлен на право заключения гражданско-правового договора на поставку лекарственных препаратов.

В материалах дела отсутствуют доказательства обстоятельств, препятствующих производству или приобретению Обществом лекарственных средств, соответствующих описанию в документации о закупке.

Суд принимает в внимание, что Общество не лишено возможности закупить и поставить товар, соответствующий потребности заказчика у любого контрагента на территории РФ.

В противоречии с доводами решения УФАС по г. Москве Федеральный закон N 223-ФЗ и выпущенные в его развитие нормативно-правовые акты не содержат положений, устанавливающих, что закупка лекарственных средств должна осуществляться исключительно по международному непатентованному наименованию (МНН). Закон о контрактной системе устанавливает, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств. Но также без оговорки об исключительности.

В обоснование своих доводов антимонопольный орган приводит положения Постановления Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Письма ФАС от 15 июня 2018 N АК/44328/18 по вопросу разъяснения порядка применения постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380.

Данные документы конкретизируют вопросы реализации N 44-ФЗ, что неприменимо в данном случае. Федеральным законом N 223-ФЗ и нормативными актами, выпущенными в его развитие, по отношению к форме упаковки запретов не установлено.

В силу указанного выше, суд соглашается с доводами ФГУП "Межбольничная аптека" Управления делами Президента Российской Федерации, что решение УФАС по г. Москве не основано на действующем законодательстве Российской Федерации.

Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников, и действующее законодательство не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам и видам товара.

Как указано в п.2 ч.1 ст.3 N 223-ФЗ при закупке товаров заказчик руководствуется принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Для выполнения уставных задач обеспечения лекарственными средствами лечебных учреждений Управления делами Президента Российской Федерации вкупе с указанным принципом ФГУП "МБА" установило обоснованные требования к производителю и упаковке лекарственного средства.

Согласно пояснениям заявителя, флаконы производства ООО "Гематек" обладают рядом преимуществ, важных в медицинской практике лечебных учреждений и не имеющихся у товаров других производителей, среди которых: наличие убирающейся петли на дне флакона, позволяющей подвешивать флакон портами вниз без применения специальных держателей; наличие двух отдельных стерильных портов, обеспечивает разделение процессов смешивания лекарственных препаратов и инфузии через независимые стерильные точки доступа (порты); резиновый диск легко прокалывается иглой или шипом (безигольного устройства- капельницы или канюли), плотно закрепляя их в колпачке флакона, обладает свойством эластичности, предупреждая вытекание раствора, материал флакона (полиэтилен) не имеет ограничений по совместимости с лекарственными препаратами в отличии от поливинилхлорида; самоспадающийся корпус флакона позволяет проводить инфузию по закрытому контуру: отрицательное давление внутри инфузионной ёмкости компенсируется не за счет притока воздуха, а за счет спадания стенок полимерной упаковки, то есть не требуется вентиляция тары. Следовательно, не происходит проникновение воздуха из окружающей среды внутрь емкости с раствором, что снижает риск микробного загрязнения раствора, особенно при длительных инфузиях. После опорожнения флакон значительно уменьшается в объеме, что предоставляет дополнительное удобство, так как флакон требует меньше места при утилизации отходов и, соответственно, меньших затрат, плоское дно флакона дает возможность разместить его вертикально портами вверх на процедурном столе для проведения манипуляций для безопасного и легкого многократного забора препарата с использованием в том числе фильтр-канюль. наличие двух надписей с наименованием действующего вещества, нанесённых контрастным цветом, в верхней и нижней части флакона, что позволяет одинаково хорошо видеть надпись при хранении и использовании; расширенный температурный режим хранения. В законодательстве о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц отсутствует обязанность заказчика сопровождать указание производителя словами "(или эквивалент)". Продукцию, изготовленную предприятием, как указано на сайте, можно приобрести не менее, чем в 50 регионах Российской Федерации, включая СанктПетербург и Ленинградскую область.

В составе документации к возражению на жалобу Общества в адрес Комиссии УФАС по г.Москве было выслано Пояснение к требованию заказчиком формы выпуска товаров - флаконы, в котором ФГУП "МБА" обосновало своё требование к предмету закупки. В нём, в частности, указано: смешивание раствора осуществляется на процедурных столиках, которые обрабатываются дезинфектантами, при смешивании раствора порты для введения игл не должны соприкасаться с поверхностью процедурного столика для исключения контаминации, поэтому важна возможность устойчивого размещения тары с раствором портами вверх; полное опорожнение флакона; полная совместимость с имеющимся в ЛПУ медицинским оборудованием - инфузионными стойками, большинство которых исключает возможность размещения полимерных контейнеров, а также расходными материалами - канюлями. Что полностью соответствует принципу, закреплённому п.3 ч.1 ст.3 N 223-ФЗ, о целевом и экономически эффективном расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что оспариваемым решением УФАС по г. Москве нарушило право ФГУП "Межбольничная аптека" Управления делами Президента Российской Федерации на осуществление закупки в сроки и на условиях, соответствующих Плану закупок, а также, решение ограничивает право ФГУП "МБА" на закупку товаров, необходимых для осуществления задач, закреплённых в Уставе предприятия.

Доводы, приведенные антимонопольным органом и Обществом в апелляционных жалобах, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-222004/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова