Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-16998/21 по делу N А40-222296/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2021 г. N Ф05-16792/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-222296/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2021 по делу N А40-222296/20,

по исковому заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (ОГРН: 1027739057500)

к акционерному обществу "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз - Антей" (ОГРН: 1027739001993)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Абакарова Е.С. по доверенности от 17.10.2019, Белоусова А.А. по доверенности от 15.10.2020,

от ответчика: Азарова П.К. по доверенности от 18.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Концерн воздушно-космической обороны "Алмаз - Антей" о взыскании неустойки по договору N 18-0501 от 07.12.2018 в размере 1 705 607,33 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2021 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.12.2018 года между ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" в лице филиала "Аэронавигация Дальнего Востока" и АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" был заключен контракт N 18-0501 от 07.12.2018 по оснащению радиолокатором обзора летного поля и комплексом средств автоматизации наблюдения и контроля аэродромного движения аэропорта Владивосток (Кневичи).

Согласно п. 5.1. контракта цена контракта составляет 73 862 461,16 руб.

Пунктом 6.1 контракта определено, что работы выполняются в сроки, определенные календарным планом выполнения работ (приложение N 1 к контракту). Так, обязательства по контракту должны быть выполнены генеральным подрядчиком в один этап в течение 12 месяцев и после 5 календарных дней с даты подписания контракта, то есть до 21.01.2020.

Как указал истец, в нарушение условий контракта ответчик выполнил работы только 02.07.2020, что было подтверждено актами N 1-10 от 02.07.2020 о приемке выполненных работ (форма КС-2). Количество дней просрочки составило 163 календарных дня.

В соответствии с п. 9.8 контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 9.12. контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

В силу п. 9.13 Контракта такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

09.01.2020, 06.02.2020, 08.04.2020, 18.05.2020, 22.05.2020, в адрес ответчика направлялись промежуточные претензии N 10/00014, N 10/01035, N 10/02764, N 10/03634, N 10/03811 с требованием исполнения своих обязательств по контракту.

18.06.2020 в адрес ответчика направлялась претензия о добровольной оплате пени по контракту N 18-0501 от 07.12.2018 в размере 1 957 708,68 руб. Ответчик 10.08.2020 направил в адрес истца ответ на претензию N 23-04/22444, которым отказал в удовлетворении претензии в связи с частичным исполнением ответчиком обязательств по контракту и со снижением ключевой ставки с 22.06.2020 до 4,5 %.

25.08.2020 в адрес ответчика была направлена очередная претензия N 10/06546 с требованием оплатить в установленный контрактом срок неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 1 705 607,33 руб. Однако 06.10.2020 ответчик направил в адрес истца ответ на претензию N 23-04/29146, которым отказал в удовлетворении требований заказчика.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что сроки исполнения обязательств по контракту были продлены пропорционально периоду приостановки работ вследствие обнаружения генеральным подрядчиком обстоятельств, препятствующих выполнению работ по контракту. Увеличение сроков выполнения работ по контракту генеральным подрядчиком было связано с увеличением объема работ генерального подрядчика по контракту, произошедшим по вине заказчика.

13.09.2019 за исх. N 23-04/27260 ответчик уведомил истца о приостановлении выполнения работ. 23.09.2019 в адрес ответчика от истца поступило уведомление о возобновлении производства работ. Таким образом, срок выполнения работ по контракту продлевался на период приостановки работ с 10.09.2019 по дату получения указаний заказчика о продолжении работ, т.е. по 23.09.2019 (24 дня).

Срок выполнения работ в соответствии с календарным планом составлял 21.01.2020. Однако заказчик отказался устранять замечания к проектной документации, ввиду чего генеральный подрядчик самостоятельно корректировал рабочую документацию и выполнял строительные работы с отступлением от проектной документации в целях соблюдения требований технических регламентов, что повлекло изменение объема выполняемых работ.

09.06.2020 за сроком выполнения работ по контракту, заказчиком были утверждены акты N 1-7 о необходимости исключения отдельных видов работ и выполнения дополнительных работ на объекте строительства. Указанными актами предмет контракта был изменен и был увеличен объем выполняемых по контракту работ без установления сроков для выполнения нового объема работ.

С момента изменения предмета контракта, без определения сроков исполнения нового объема обязательств, начал действовать правовой режим разумного срока исполнения обязательств должника перед кредитором, описанный в п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Кроме того, именно заказчик своими указаниями продолжить выполнение работ, несмотря на наличие замечаний к проектной документации, содействовал увеличению объема обязательств генерального подрядчика по контракту.

Изменив предмет выполняемых работ без установления сроков для исполнения обязательств, заказчик лишился права требовать от генерального подрядчика исполнения работ в сроки, ранее согласованные в договоре.

Суд первой инстанции в порядке ст. 404 ГК РФ уменьшил размер неустойки до 1.000.000 руб., частично удовлетворив требования истца.

В апелляционной жалобе истец заявляет, что вывод суда первой инстанции о приостановлении выполнения работ на 24 дня (с 10.09.2019 по 23.09.2019) не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, а ссылка на письмо от 12.04.2019 за исх. N 20/03417 не имеет отношения к приостановлению работ. Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Судом первой инстанции верно определено 10.09.2019 как дата начала приостановки работ генеральным подрядчиком на основании п. 1 ст. 716 ГК РФ.

По результатам проведения входного контроля проектной документации (п. 3.1.4 контракта) в адрес заказчика ответчиком было направлено письмо от 26.03.2019 N 23-04/8497 с приложением замечаний к проектной документации.

В силу п. 4.1.11 контракта заказчик обязан рассматривать полученные замечания и предложения от генерального подрядчика по выявленным погрешностям и ошибкам в проектной документации и принимать решения о внесении изменений в проектную документацию.

Письмом от 12.04.2019 N 20/03417 (вх. N 14059 от 12.04.2019) заказчик отказался вносить изменения в данную проектную документацию, ссылаясь на ненадлежащее исполнение концерном обязательств по отдельному договору на выполнение проектно-изыскательских работ.

Ввиду наличия обстоятельств, препятствующих выполнению работ по контракту, и отсутствия действий заказчика по исполнению обязанностей, предусмотренных п. 4.1.11 контракта, ответчик правомерно приостановил работы по контракту с 10.09.2019, уведомив истца письмом от 13.09.2019 N 23-04/27260.

23.09.2019 в адрес ответчика в ответ на уведомление о приостановке работ поступили указания заказчика о продолжении исполнения контракта, несмотря на наличие замечаний к проектной документации.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Соответственно, генеральный подрядчик обязан приостановить работы при обнаружении обстоятельств, препятствующих выполнению работ, а не с даты направления уведомления о приостановке работ заказчику. Гражданское законодательство не связывает дату приостановления работ с датой направления соответствующего уведомления заказчику.

Кроме того, ошибка в реквизитах письма генерального подрядчика о приостановлении работ, допущенная судом первой инстанции, носит технический характер и не влияет на правильное разрешение настоящего спора.

Истец также утверждает, что самостоятельная корректировка рабочей документации ответчиком и выполнение строительных работ с отступлением от проектной документации в целях соблюдения технических регламентов ставит под сомнение безопасность полетов, просит приобщить к материалам дела заключение о соответствии Ростехнадзора и справку ответчика, поскольку на момент рассмотрения дела судом первой инстанции не ставился вопрос о выполнении работ с отступлением от проектной документации.

В соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно материалам дела все доводы ответчика, в частности, об исправлении неточностей проектной документации в актах N 1-7, были известны истцу до начала судебного заседания в суде первой инстанции и по каждому доводу ответчика истец привел свои возражения, которые изложены в письменных пояснениях истца, приобщенных судом к материалам дела.

Более того, вопрос о соответствии объекта строительства требованиям проектной документации не влияет на правильность разрешения настоящего дела и не ставился сторонами на рассмотрение суда первой инстанции.

На основании изложенного, у истца имелась возможность представить в суд первой инстанции дополнительные доказательства своей позиции вместе с письменными пояснениями, которой истец не воспользовался.

В апелляционной жалобе истец излагает довод о том, что судом первой инстанции были неверно установлены такие обстоятельства, как изменение и увеличение объема работ по контракту актами N 1-7 без установления сроков для его выполнения, последующее применение правового режима разумного срока, содержащегося в п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Согласно календарному плану выполнения работ (приложение N 1 к контракту) срок выполнения работ по контракту - 21.01.2020.

09.06.2020, за сроком выполнения работ по контракту, заказчиком были утверждены акты N 1-7 о необходимости исключения отдельных видов работ и выполнения дополнительных работ на объекте строительства (приложение N12).

Указанными актами предмет контракта был изменен и увеличен объем выполняемых по контракту работ без установления сроков для выполнения нового объема работ.

Истец утверждает, что указанные акты не увеличивали объем работ по контракту, причиной их составления являлось наличие ошибок в сметной документации.

Данный вывод противоречит фактическим обстоятельствам дела. Причинами составления актов N 1-7 были не столько ошибки в сметной документации, сколько неточности проектной документации, что указанно в разделе "Пояснения" актов (например, п. 5-15 акта N 5, п.п. 1-7 акта N 6, п.п. 1-11 акта N 7 и др.)

Истец утверждает, что доказательством невыполнения генеральным подрядчиком дополнительного объема работ также является уменьшение цены контракта согласно дополнительному соглашению N 2 от 08.10.2020 к контракту.

Однако в соответствии с дополнительным соглашением N 2 стоимость строительно-монтажных работ, которые и выполнялись в соответствии с проектной документацией и актами N 1-7, увеличилась.

Истец утверждает, что суд первой инстанции безосновательно сделал вывод об изменении заказчиком предмета контракта, который в соответствии с ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" недопустим.

Данный довод противоречит нормам указанного федерального закона. Согласно пп. "б", "в" п. 1 ч. 1 ст. 95 указанного ФЗ возможно изменение объема работ по контрактам по соглашению сторон. Акты N 1-7 являются двусторонними документами, выражающими волю обеих сторон на изменение предмета контракта.

При условиях исполнения контракта с новым составом обязательств генерального подрядчика, с момента изменения предмета контракта без определения сроков исполнения для нового объема обязательств начал действовать правовой режим разумного срока исполнения обязательств должника перед кредитором, описанный в диспозиции п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Более того, именно заказчик своими указаниями продолжить выполнение работ несмотря на наличие замечаний к проектной документации, содействовал увеличению объема обязательств генерального подрядчика по контракту.

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Следовательно, изменив предмет выполняемых работ без установления сроков для исполнения обязательств, заказчик лишается права требовать остального подрядчика исполнения работ в сроки, ранее согласованные в контракте.

Таким образом, взыскать неустойку с генерального подрядчика возможно только за период с даты истечения срока выполнения работ, предусмотренного контрактом (с учетом периода обоснованной приостановки работ) до даты изменения предмета контракта без установления сроков выполнения генеральным подрядчиком нового объема обязательств.

Суд первой инстанции, применив п. 1 ст. 404 ГК РФ, обоснованно снизил размер неустойки до 1 000 000 руб.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 29.01.2021.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2021 по делу N А40-222296/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев