Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 10АП-3018/21 по делу N А41-11286/2019

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А41-11286/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Коновалова С.А., Погонцева М.И.,

при ведении протокола судебного заседания: Исаченковой А.А.,

при участии в заседании:

от МГКА "МИНЕЕВ И ПАРТНЕРЫ": представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "СБМ": Чихирев С.Б., представитель по доверенности от 02.10.2019;

от ООО "ПГЭС": Бурова Н.В., представитель по доверенности от 09.06.2020; Окульский А.В., представитель по доверенности от 29.03.2021;

от к/у ООО "СБМ" Макарова В.А.: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПГЭС" на решение Арбитражного суда Московской области от 16.12.2020 года по делу N А41-11286/19, принятое по заявлению МГКА "МИНЕЕВ И ПАРТНЕРЫ", ООО "СБМ" к ООО "ПГЭС" о взыскании долга и неустойки по договору подряда N 134-17/У от 30.06.2017 г., третье лицо: к/у ООО "СБМ" Макаров В.А.,

УСТАНОВИЛ:

МГКА "МИНЕЕВ И ПАРТНЕРЫ", ООО "СБМ" обратились в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "ПГЭС" о взыскании долга по Договору подряда N 134-17/У от 30.06.2017 г. в сумме 7 640 000 руб., неустойки в размере 286 309 руб., неустойку до фактического исполнения обязательства, расходов по уплате государственной пошлине, ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных истцом работ в рамках указанного договора (с учетом принятых судом уточнений).

Решением Арбитражного суда Московской области от 16.12.2020 года по делу N А41-11286/19 исковые требования ООО "СБМ" удовлетворены. Принят отказ от иска МГКА "МИНЕЕВ И ПАРТНЕРЫ", производство в данной части требований прекращено.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ООО "ПГЭС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований - отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик сослался на то, что решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм процессуального и материального права. Также, в апелляционной жалобе Обществом заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, представлены доказательства о перечислении денежных средств для ее проведения.

В судебном заседании представитель ООО "ПГЭС" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции; поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "СБМ" в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы.

Представители МГКА "МИНЕЕВ И ПАРТНЕРЫ", к/у ООО "СБМ" Макарова В.А., извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), в суд апелляционной инстанции не явились, в связи с чем, дело рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд полагает, что оно не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку заключение эксперта Федерального бюджетного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации от 06.10.2020 N 1182/31-06-3-20 (т.5, л.д.93-98), является полным, не имеет противоречий и не вызывает сомнений, у апелляционного суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности и объективности выводов эксперта.

Само по себе несогласие ответчика с результатами экспертизы не может свидетельствовать о недостоверности сделанных экспертом выводов и о необходимости проведении повторной экспертизы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Поскольку апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, Ткаченко В.Н. подлежат возврату с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства, перечисленные им за проведение экспертизы в размере 70 000 руб., оплаченные по чеку-ордеру ПАО "Сбербанк" от 19.04.2021, на основании ст.108 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.06.2017 г. между ООО "ПГЭС" (Заказчик) и ООО "СБМ" (Подрядчик) заключен Договор подряда N 134-17-У, по которому Подрядчик обязался в установленный Договором срок провести работы по прокладке трубопровода ДУ 1000 мм методом ГНБ, протяженностью 331 погонный метр на объекте: "Капитальный ремонт 2-х ниток подводного перехода через р. Протва Магистрального трубопровода Острогожск- Белоусово", а Заказчик обязался принять фактически выполненные Подрядчиком работы и уплатить их стоимость согласно условиям Договора

Стоимость работ по условиям Договора в редакции Дополнительного соглашения N ? от 26.02.2018 г. составила 14 101 947,00 рублей.

Во исполнение Договора Подрядчик выполнил работы в полном объеме. Факт сдачи результата работ подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 24.10.2018 г., а также иными актами. В целях осуществления сдачи работ 24.10.2018 г. Подрядчиком в адрес Заказчика направлен акт о приемке выполненных работ с приложением справки о стоимости выполненных работ и иных документов. Документы, являющиеся основанием для принятия работ получены Заказчиком 31.10.2018 г. (т. 1 л. д. 65-70).

Заказчик письмом ЮР-2297, направленным в адрес Подрядчика 27.11.2018 г. отказался от приемки работ. Однако к моменту направления указанного письма установленный п. 3.4. Договора пятидневный срок на приемку работ или предоставление мотивированного отказа истек. При этом, действующее гражданское законодательство не предусматривает права на отказ от ранее принятых работ.

Несмотря на отсутствие дополнительного соглашения на оставшийся объём - 80 м. все фактически выполненные Подрядчиком работы (430 м.) были приняты Заказчиком без претензий и замечаний одновременно с работами, предусмотренными Договором. Процедура сдачи - приемки осуществлялась ответственными представителями Заказчика поэтапно, по мере выполнения соответствующего вида работ. В обоснование данного обстоятельства Подрядчик ссылается на подписанный сторонами акт приемки пилотной скважины N 1 от 30.11.2017 г., акт приемки расширенной скважины N 2 от 04.12.2017 г., акт приемки расширенной скважины N 3 от 07.12.2017 г., акт приемки расширенной скважины N 4 от 11.12.2017 г., акт приемки расширенной скважины N 5 от 20.12.2017 г., акт приемки расширенной скважины N 6 от 25.12.2017 г., акт протаскивания рабочего трубопровода от 28.12.2017 г., протокол бурения пилотной скважины от 30.11.2017 г.

Подрядчик полагает, что принятие Заказчиком работ в объёме 430 м. свидетельствует об их потребительской ценности для последнего в связи с чем они должны быть оплачены. Иной подход будет свидетельствовать о возникновении на стороне Заказчика неосновательного обогащения.

При расчете стоимости работ в объёме 80 м. Подрядчик берет единичные расценки, согласованные сторонами в Приложении N 1 к Договору, поскольку выполнение данных работ осуществлялось Подрядчиком с использованием собственного материала, в результате чего их стоимость составила 4 640 000,00 рублей, в том числе: бурение пилотной скважины - 960 000,00 рублей (12 000,00 х 80); расширение скважины - 2 960 000,00 рублей (37 000,00 х 80); протаскивание трубопровода - 720 000,00 рублей (9 000,00 х 80). Таким образом, во исполнение Договора Подрядчиком выполнены, а Заказчиком без претензий и замечаний приняты работы общей стоимостью 18 741 947,00 рублей.

В нарушение условий Договора Заказчиком обязательство по уплате аванса и оплате выполненных работ исполнено ненадлежащим образом. Во исполнение денежных обязательств посредством платежных поручений N 5118 от 31.07.2017 г., N 5142 от 01.08.2017 г., N 7904 от 22.11.2017 г., N 7984 от 23.11.2017 г., N 245 от 15.01.2018 г. Заказчик перечислил 11 101 947,00 рублей. При этом, последний платеж произведен именно в счет оплаты выполненных работ При указанных обстоятельствах задолженность Заказчика составляет 7 640 000,00 рублей, в том числе 3 000 000,00 рублей по работам, предусмотренным Дополнительным соглашением N 4 от 26.02.2018 г. и 4 640 000,00 рублей по несогласованным, но фактически принятым Заказчиком работам.

Говоря о дополнительных работах, которые не были согласованы Заказчиком, Подрядчик не только ссылается на факт их приемки, но и на использование их Заказчиком по прямому назначению. На протяжении длительного периода времени - с конца 2017 г. у Заказчика отсутствовали какие-либо претензии к Подрядчику. Претензии у Заказчика появились лишь после направления Подрядчиком претензии об оплате фактически выполненных работ.

В ходе сотрудничества Заказчик осуществлял принадлежащие ему права с использованием своей позиции как сильной стороны Договора. Данные действия выражались даже в том, что у Подрядчика, выполнившего свои обязательства до настоящего времени отсутствует подлинник подписанного Заказчиком Договора N 134-17-У от 30.06.2017 г. Однако имеются иные документы, в частности Приложение N 1 к Договору, Дополнительные соглашения N 1, N 2, N 3, N 4 безусловно свидетельствующие о заключении сторонами договора.

В силу п. 6.2. Договора несвоевременное перечисление Заказчиком оплаты по Договору является основанием для начисления неустойки из расчета 0,01% за каждый день просрочки от вовремя невыплаченных сумм до момента полного исполнения обязательства, но не более 5 % от суммы задолженности.

Как следует из акта протаскивания рабочего трубопровода последний этап работ завершен Подрядчиком и принят Заказчиком 28.12.2017 г. Работы по условиям Договора должны быть оплачены не позднее 20 банковских дней, последний день оплаты приходится на 02.02.2018 г., соответственно с 03.02.2018 г. и по 08.02.2019 г. (дата уступки) подлежит начислению неустойка на задолженность в размере 7 640 000,00 рублей, а далее (после уступки) и до момента подачи иска неустойка начисляется на задолженность в размере 5 730 000,00 рублей.

Таким образом, неустойка по состоянию на 13.02.2019 г. составляет 286 309,00 рублей (7 640 000,00 х 0,01 х 371 = 283 444,00 рублей; 5 730 000,00 х 0,01 х 5 = 2 865,00 рублей).

Направленная Подрядчиком претензия N 1-27/18 от 27.12.2018 г. была получена Заказчиком 29.12.2018 г. и по состоянию на дату предъявления иска в добровольном порядке не удовлетворена.

Поскольку ответчик в добровольном порядке долг не погасил, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статьи 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения взятых на себя обязательств не допускается.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований или возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Из пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата выполненных работ заказчику. В соответствии с пунктом 14 указанного информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации односторонний акт приемки результатов работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающего его отказ от подписания актов приемки выполненных работ.

По условиям п. 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в Акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Ссылаясь на положения ст. 743 ГК РФ Ответчик указывает в апелляционной жалобе, что о необходимости выполнения дополнительных работ и увеличении договорной стоимости подрядчик должен был известить заказчика и приступить к их выполнению только после получения письменного согласия заказчика. В противном случае подрядчик лишается права требовать оплаты дополнительных работ.

Между тем, исходя из п. 3 ст. 743 ГК РФ, дополнительными являются работы, обнаруженные подрядчиком в ходе строительства и не учтенные в технической документации. Именно поэтому приведенная норма возлагает на подрядчика обязанность известить заказчика о необходимости их выполнения.

В рассматриваемом случае, судом первой инстанции установлено, что работы по бурению и протаскиванию плети трубопровода в объеме 80 метров дополнительными в понимании ст. 743 ГК РФ не являются, поскольку необходимость выполнения этих работ была инициировано заказчиком и они были учтены в составе технической документации.

Так 09.11.2017 г. от сотрудника Заказчика - Опольского А.В. с электронной почты a.opolsky@podvodges.ru в адрес Подрядчика поступила актуализированная техническая документация. Из текста письма усматривается, что его приложения содержат последний согласованный вариант ГНБ через р. Протва, который предназначается для Подрядчика. Также данное письмо содержит распоряжение о недействительности предыдущих технических документов.

Более того, 13.11.2017 г. от вышеуказанного сотрудника Заказчика поступило повторное письмо с приложением дополнительных технических документов, в частности плана профиля перехода согласно которого длина участка по горизонтально-наклонному бурению составляет 430 метров (по инструменту 432,1 метра) - т. 1 л. д. 88.

То обстоятельство, что Опольский А.В. занимает в ООО "ПГЭС" должность технического директора усматривается из Договора N 0128-А/02/18 от 26.03.2018 (т. 1 л. д. 67). В суде первой инстанции Ответчик не приводил довод об отсутствии у Опольского А. В. соответствующих полномочий.

После представления вышеуказанной документации Подрядчик приступил к выполнению работ и уже 30.11.2017 г. сдал первый, промежуточный этап - пилотную скважину протяженностью 430,00 погонных метра на участке от ПК 0+93,83 - ПК 5 + 23,83. Результат работ принят Заказчиком без претензий и замечаний. Последующими промежуточными этапами порученных работ являлось последовательное расширение скважины до установленного диаметра результат сдачи - приемки которых стороны оформили путем подписания акта N 2 от 04.12.2017 г., N 3 от 07.12.2017 г., N 4 от 11.12.2017 г., N 5 от 20.12.2017 г., N 6 от 25.12.2017 г. Конечным результатом работ в целях получения которого заключался договор и представлялась техническая документация являлось протаскивание рабочего трубопровода в подготовленную скважину. Факт сдачи окончательного этапа работ стороны оформили посредством подписания акта N 7 от 28.12.2017 г. (т. 1 л. д. 75 - 81). Из указанных актов усматривается, что работы выполнялись по измененной документации.

Кроме того, после представления Заказчиком 09.11.2017 г., 13.11.2017 г. уточненной документации не только Подрядчик приступил к незамедлительному исполнению своих обязательств, но и Заказчик 22.11.2017 г. и 23.11.2017 г. посредством платежных поручений N 7904 и N 7984 перечислил авансовые платежи в размере б 000 000,00 рублей и 1 101 947,00 рублей соответственно, а после подписания акта N 7 от 28.12.2017 г. на завершающий этап работ Заказчик посредством платежного поручения N 245 от 15.01.2018 г. произвел частичную оплату выполненных работ.

Таким образом, работы в объёме 430 погонных метров были поручены Подрядчику, выполнялись им с согласия и по заданию Заказчика, допустившего к выполнению работ.

Кроме того, у Истца не имелось правовых оснований для непринятия уточненной технической документации, поскольку в силу п. 1.3 Договора Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с технической документацией определяющей объем и содержание работ. Именно техническая документация и определяет содержание договора.

Таким образом, работы в объёме 430 погонных метров были поручены Подрядчику, выполнялись им с согласия Заказчика, допустившего к выполнению работ. При этом, факт принятия работ Заказчиком свидетельствует об их потребительской ценности для последнего. Поскольку Договором подряда N 134-17-У от 30.06.2017 г. предусмотрено выполнение работ в объёме 350 погонных метров, то объём превышающий договорный следует квалифицировать как работы, выполненные безотносительно к заключенному договору, но с согласия и по указанию Заказчика, представившего уточненную техническую документацию. Стоимость внедоговорного объёма работ рассчитана Подрядчиком на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ по единичным расценкам, согласованным в Приложении N 1 к Договору (по ставкам по которым рассчитывался и договорной объём).

Также в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено о фальсификации доказательств: Акт приемки пилотной скважины N 1 от 30.11.2017, Акт приемки расширенной скважины N 2 от 04.12.2017 г., Акт приемки расширенной скважины N 3 от 07.12.2017 г., Акт приемки расширенной скважины N 4 от 11.12.2017 г., Акт приемки расширенной скважины N 5 от 20.12.2017 г., в связи с чем определением от 03.03.2020 была назначена судебная почерковедческая экспертиза.

Согласно экспертному заключению, все исследованные Акты (в том числе и те, в отношении которых фальсификация не заявлялась), подписаны одним лицом (этот вывод изложен на странице 3 экспертного заключения).

Кроме того, если сопоставить Акт N 7 от 28.12.2017 г. с платежным поручением N 245 от 15.01.2018 г., то усматривается, что после того, как истец выполнил работы, подписал последний Акт, ответчик произвел оплату работ в течение трех-четырех рабочих дней. В назначении платежа указано именно оплата за выполненные работы по договору подряда N 134-17-У от 30.06.2017 г.

Эксперту ответить на вопрос о выполнении исследуемых подписей Масловым Е.А. или другим лицом не представилось возможным, поскольку процесс сравнительного исследования и оценка его результатов были затруднены тем, что было представлено недостаточно количество сравнительного материала, о чем эксперт неоднократно направлял запросы. Однако, дополнительные документы ответчиком эксперту предоставлены не были.

Довод ответчика об уточнении назначения платежа посредством направления письма N 6-1263 от 26.07.2017 г. приведенный в ходатайствах о приобщении доказательств от 05.04.2019 г., 28.05.2019 г. (т. 2 л. д. 1) правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку перечисление денежных средств в рамках двустороннего обязательства осуществляется в соответствии с положениями гл. 46 ГК РФ, ФЗ "О национальной платежной системе" от 27.06.2011 N 161 -ФЗ и утвержденного ЦБ РФ 19.06.2012 N 383-П Положением о правилах осуществления перевода денежных средств (далее - Правила).

В соответствии с положениями п. 1.9-1.10 и главы 5 Правил перевод денежных средств осуществляется банками на основании платежных поручений, перечень и описание реквизитов которых установлены соответствующими приложениями к Правилам. Согласно Приложению N 1 и п. 5.8 Правил реквизит "Назначение платежа" является обязательным к заполнению.

При этом согласно п. 16 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, исправления в банковских и кассовых документах не допускаются, платежное распоряжение с таким дефектом в соответствии с пунктами 2.1-2.4 Правил исполнению не подлежит.

Таким образом, денежные средства передаются должником кредитору в счет исполнения того обязательства, которое указано в поле "Назначение платежа". До наступления, предусмотренного п. 7 ст. 5 ФЗ "О национальной платежной системе" от 27.06.2011 N 161-ФЗ момента списания денежных средств плательщик вправе отозвать платежный документ.

В связи с тем, что перечисление денежных средств в смысле ст. 153 ГК РФ представляет собой исполнение сделки в рамках двусторонне обязывающего договора, изменение назначения платежа осуществляется в порядке, аналогичном установленному для заключения либо изменения условий договоров, то есть с согласия другой стороны, выраженного в виде единого подписанного документа (ст. 450 - 453 ГК РФ) либо акцепта направленной плательщиком оферты (ст. 435, 438 ГК РФ).

При этом в соответствии со ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом. Аналогичная позиция приведена в постановлении АС Московского округа от 25.04.2019 г. по делу N А40-74601/2018.

Таким образом, в оплату работ по Договору подряда N 134-17-У от 30.06.2017 г. перечислено 11 101 947,00 рублей., следовательно при приемке работы без разногласий, ответчик обязан произвести истцу ее оплату.

Поскольку факт выполнения и сдачи работ подтвержден материалами дела, а доказательств оплаты работ в полном объеме ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 7 640 000 руб.

Довод Ответчика о необоснованности применения единичных расценок согласованных в Приложении N 1 к Договору при определении стоимости внедоговорного объема работ подлежит отклонению, поскольку возражений или контррасчета иной стоимости работ в суде первой инстанции Ответчиком не заявлялось.

Ссылаясь на Дополнительное соглашение N 4 от 26.02.2018 г. Ответчик указывает, что посредством его заключения стороны достигли соглашение о цене результата работ, обращая внимание, что такое соглашение заключено с учетом не достижения Истцом результата работ (невыполнения полного комплекса работ) и необходимости завершения работ собственными силами (силами Ответчика).

Изначально согласованная стоимость работ составляла 20 000 000 рублей, что усматривается из Приложения N 1 к Договору.

Впоследствии изначально согласованная сторонами стоимость неоднократно пересматривалась в сторону снижения, пересмотр цены осуществлялся путем заключения Дополнительных соглашений N 1, N 3, N 4.

Из всех соглашений усматривается, что пересмотр цены осуществляется в связи предоставлением Заказчиком материала необходимого для производства работ, тогда как по условиям договора выполнение работ осуществляется из материалов Подрядчика.

Кроме того, Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки в сумме 286 309 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 8.1 настоящего Договора за нарушение сроков оплаты, предусмотренных п.3.3, п.3.4, п.3.5 Договора, Подрядчик вправе требовать уплаты Заказчиком пени в размере 0,02 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 3% от неоплаченной в срок суммы

Представленный истцом расчет проверен апелляционным судом и признан верным, Ответчиком не оспорен.

Ввиду изложенного, требование о взыскании нестойки также подлежит удовлетворению.

Ссылки Ответчика на результаты рассмотрения дела N А40-185844/2017 и выводы судов не могут быть приняты во внимание апелляционным судом ввиду отличия фактических обстоятельств дела. В настоящем споре судом первой инстанции установлено, что выполнение дополнительных работ было поручено Заказчиком. Такое поручение оформлено уточненной технической документацией, представленной Заказчиком. А при рассмотрении дела N А40-185844/2017 дополнительные работы не поручались подрядчику и это обстоятельство было установлено судебным актом по ранее рассмотренному делу.

Доводы ответчика об оставлении судом первой инстанции без рассмотрения поступившего 29.10.2020 и 24.11.2020 ходатайства об участии с судебном заседании в режиме веб-конференции, необоснованном отклонении ходатайства об отложении судебного заседания в связи с подготовкой рецензии на заключение эксперта, а также не рассмотрении судом первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Ходатайства о назначении потерной экспертизы и отложении судебного заседания рассмотрены судом первой инстанции, мотивы отказа изложены на стр.1-2 решения суда.

В отношении ходатайства об онлайн заседании апелляционный суд отмечает, что проведение судебного разбирательства путем онлайн-заседания является правом, а не обязанностью суда, реализуется при наличии технической возможности у суда в соответствии ст. 153.1 АПК РФ.

Кроме того, в материалах дела имеется отзыв по существу исковых требований, имеющиеся у ответчика возражения оценены судом первой инстанции в обжалуемом решении.

С учетом изложенного, указанное обстоятельство не являются безусловным основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 16.12.2020 года по делу N А41-11286/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Ткаченко В.Н., перечислившему на депозитный счет Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства за проведение экспертизы в размере 70 000 руб. по чеку-ордеру ПАО "Сбербанк" от 19.04.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

С.А. Коновалов М.И. Погонцев