Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2021 г. N 09АП-16026/21 по делу N А40-182283/2020

г. Москва

26 апреля 2021 г.

Дело N А40-182283/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТПК "Вилон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-182283/20 (139-1304)

по заявлению ООО "ТПК "Вилон"

к УФАС по Московской области

третьи лица: 1) ООО "Мираторг Запад"; 2) ООО "ТК "Мираторг"; 3) ООО "Брянская мясная компания";

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Муравьев О.С. по дов. от 23.09.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	Цховребова Е.Э. по дов. от 06.12.2019; 1) не явился, извещен; 2) Меркулова Ю.А. по дов. от 04.03.2020; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТПК "Вилон" (заявитель, ООО "ТПК "ВИЛОН") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, антимонопольный орган, Московский областной УФАС России, Управление) от 29.06.2020 N 08-21/42-17, о возложении обязанности на УФАС по Московской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ТПК "ВИЛОН", рассмотреть дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 08.02.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "ТПК "Вилон", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ООО "ТПК "Вилон" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель УФАС по Московской области просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "ТК "Мираторг" просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Мираторг Запад", ООО "Брянская мясная компания" в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в Московское областное УФАС России поступило обращение ООО "ТК "Мираторг" о признаках нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях ООО "ТПК "ВИЛОН" в части введения в оборот товара, сходного до степени смешения с товаром, производимым ООО "ТК МИРАТОРГ".

В соответствии с поданной жалобой, ООО "ТПК "ВИЛОН" производило и реализовало мясные полуфабрикаты под брендом "Сытоедов", а именно линейки товаров "Котлеты говяжьи", "Котлеты домашние", "Котлеты куриные", внешнее оформление упаковки которых сходно до степени смешения с мясными полуфабрикатами - линейки товаров "Томленное мясо" и "Бургеры", производителем которых является заявитель.

Решением Московского областного УФАС России по делу N 08-21/42-17 от 18.05.2018 производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 08-21/42-17 по признакам нарушения пунктов 1, 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении ООО "ТПК "ВИЛОН" прекращено в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией Московского областного УФАС России действиях ООО "ТПК "ВИЛОН".

Посчитав, что указанное решение является незаконным и не обоснованным и нарушает права и законные интересы ООО "ТК Мираторг" обратилось в суд.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2018 по делу N А40- 195272/18-17-2222 требования ООО "ТК Мираторг" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ТК "Мираторг" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением от 04.04.2019 N 09АП69720/2018 решение суда первой инстанции от 31.10.2018 оставлено в силе.

Не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, ООО "ТК Мираторг" обратился с кассационной жалобой в Суд по интеллектуальным правам. Судом по интеллектуальным правам 15 июля 2019 вынесено постановление, в соответствии с которым решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по делу N А40-195272/18-17-2222 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-195272/2018, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 18.05.2018 по делу N 08-21/42-17 было признано незаконным и на Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав ООО "Торговая компания "Мираторг".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2019 по делу N А40-195272/2018 было оставлено без изменения.

Решением Московского областного УФАС России по делу N 08-21/42-17 от 29.06.2020 г. ООО "ТПК "ВИЛОН" признано нарушившим пункт 2 ст.14.6 Федерального Закона "О защите конкуренции" в части производства и реализации под брендом "Сытоедов" мясных полуфабрикатов линеек "Котлеты говяжьи", "Котлеты домашние", "Котлеты куриные" с использованием при оформлении их упаковки художественных решений, сходных до степени смешения с художественными решениями, использованными при оформлении мясных полуфабрикатов линеек товаров "Томленое мясо" и "Бургеры", дистрибьютером которых является ООО "ТК "Мираторг".

С решением УФАС России по Московской области ООО "ТПК "ВИЛОН" не согласно, считает его незаконным и необоснованным и нарушает права и законные интересы ООО "ТПК "ВИЛОН" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции заявители ссылаются на то, что выводы антимонопольного органа, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, нормам действующего законодательства и сложившейся практике рассмотрения аналогичных споров, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Заявители не согласны с мнением антимонопольного органа о том, что товары "томленое мясо" и "бургеры" являются взаимозаменяемыми с товарами "котлеты". Заявители указывают на то, что анализ товаров ООО "ТПК "ВИЛОН" и ООО "ТК "Мираторг", указанный в решении от 29.06.2020 не соответствует требованиям, установленным в Приказе N 220 Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010, анализ товаров проведен абстрактно и условно. Выводы комиссии УФАС являются обобщенными и не предусмотрены ни одной из действующих классификационных систем и опровергаются заключением специалиста по результатам товароведческого исследования N019- НЭ/2020/Т, который делает категоричный вывод о том, что товары ООО "ТПК "ВИЛОН" и ООО "ТК "Мираторг" не являются взаимозаменяемыми и однородными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам- конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Судом установлено, что антимонопольным органом Управлением детально проанализирован и описан внешний вид упаковок полуфабрикатов линеек "Томленое мясо" и "Бургеры" (страницы 8-9 Решения).

В 2015 года началось производство и реализация мясных полуфабрикатов линейки "Томленое мясо". В январе 2016 года введены в гражданский оборот товары линейки "Бургеры". Товары "Мираторг", имеющие Спорный внешний вид, выпускались по декабрь 2018 года.

Признаками Спорного внешнего вида стали:

1. Угольно-черный цвет, имитирующий неоднородную сланцевую породу/графитную доску/поверхность чугунной посуды/сковороды в качестве доминирующего цвета упаковки;

2. Преимущественно черный цвет упаковки в сочетании с яркими красными и белыми элементами;

3. Красный фон оформления логотипа бренда с белыми буквами на нем;

4. Характерный элемент в виде плашки, имитирующей оригинальную манеру исполнения элемента "мелками" на доске либо "мазком" краски;

5. Отдельные продукты (помидоры черри, чеснок, зелень) и мелкие элементы (соль, перец), хаотично расположенные на неоднородной поверхности, стилизованной под черную сланцевую породу/графитную доску/поверхность чугунной посуды/сковороды.

С целью привлечения внимания потребителей к товарам "Мираторг" ООО "ТК "Мираторг" с 2015 года начало их активное продвижение посредством создания и размещения рекламных метериалов. В материалах дела имеется информация о размещении рекламы товаров "Мираторг" в каталогах торговых сетей "Билла", "Перекресток", "Седьмой континент", "Окей" и других в период с октября 2015 года по январь 2017 года, а также копии каталогов торговых сетей "Билла" и "Окей", в которых представлены товары "Мираторг".

В крупнейших торговых сетях проведены маркетинговые мероприятия в отношении товаров "Мираторг", что подтверждается имеющимся в материалах дела фотоотчетом по итогам реализации федеральной маркетинговой программы промо-акций - дегустаций по "Томленому мясу" Мираторг.

Как следует из материалов дела, Московским областным УФАС проанализирован и описан внешний вид упаковок полуфабрикатов линеек "Котлеты говяжьи", "Котлеты домашние", "Котлеты куриные" под брендом "Сытоедов" (страница 10 Решения).

Судом установлено и следует из представленных ООО "ТК "Мираторг" копий свидетельств на товарные знаки, ООО "Мираторг Запад" принадлежат исключительные права на товарные знаки N 622410 по свидетельству от 05.07.2017, N 619066 по свидетельству от 06.06.2017, N 624333 по свидетельству от 07.07.2016, N 622417 по свидетельству от 05.07.2017, N 646181 по свидетельству от 27.02.2018.

Указанные товарные знаки проанализированы и описаны на страницах 11 -12 Решения.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Признаки, позволяющие отнести деятельность хозяйствующих субъектов к одному товарному рынку, содержатся в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок анализа состояния конкуренции).

В соответствии с пунктом 10.6 Порядка анализа состояния конкуренции, по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1-14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) Определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) Определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) Определение географических границ товарного рынка;

г) Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Согласно пункту 3.2 Порядка анализа состояния конкуренции, определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

В силу пункта 3.7 Порядка анализа состояния конкуренции, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Учитывая изложенное, продуктовые границы товарного рынка, на котором совершен предполагаемый акт недобросовестной конкуренции, определены на основании функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, цены Спорных товаров.

Управление также исследовало товары "Мираторг" и товары "Сытоедов" по следующим критериям: функциональное назначение, применение товаров, качественные характеристики, цена, условия реализации (страница 14 Решения).

Из материалов дела следует, что ООО "ТК "Мираторг" использует товарные знаки N 622410 по свидетельству от 05.07.2017, N 619066 по свидетельству от 06.06.2017, N 624333 по свидетельству от 07.07.2016, N 622417 по свидетельству от 05.07.2017, N 646181 по свидетельству от 27.02.2018 под контролем ООО "Мираторг Запад" в отношении товаров, обладающих следующими потребительскими свойствами: "замороженные полуфабрикаты", "охлажденные полуфабрикаты", "мясные полуфабрикаты". Товары "Сытоедов" обладают аналогичными потребительскими свойствами.

Товары ООО "ТК "Мираторг" и товары Заявителя могут быть отнесены к одному роду - продукты питания животного происхождения, их потребительские свойства, функциональное назначение, условия реализации и круг потребителей являются одинаковыми. Следовательно, рассматриваемые товары являются сопоставимыми и взаимозаменяемыми, что в совокупности свидетельствует об их однородности. Указанный вывод подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 по делу N А40- 195272/2018.

Таким образом, по результатам сопоставления функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, цены и потребительских свойств товаров "Мираторг" и товаров "Сытоедов" Управление делает вывод об их взаимозаменяемости.

Следовательно, продуктовые границы товарного рынка определены по товару "мясные полуфабрикаты".

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект - некоммерческая организация, коммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Из материалов дела следует, что ООО "ТК "Мираторг" и Заявитель осуществляют деятельность на одном товарном рынке по продаже мясных полуфабрикатов в географических границах Российской Федерации с 2009 года по настоящее время и являются конкурентами (страницы 16-17 решения).

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Законодатель выделяет в данной норме права две активные формы указанного акта недобросовестной конкуренции, разделяя посягательство на зарегистрированные средства индивидуализации продукции и юридических лиц (пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции) и посягательства на незарегистрированные средства индивидуализации продукции и юридических лиц (пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции).

Одни и те же действия хозяйствующего субъекта не могут быть квалифицированы одновременно и по пункту 1, и по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Суд отмечает, что, квалифицируя акт недобросовестной конкуренции, следует исходить из того, что именно способно вызвать смешение, чем оно обусловлено. Так, если смешение обусловлено использованием зарегистрированного средства индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения, наименования места происхождения товара), то действия подлежат квалификации по пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. В свою очередь, если смешение обусловлено не только использованием зарегистрированных средств индивидуализации или сходных с ними до степени смешения обозначений, а в целом подражанием товару конкурента, его дизайнерским решениям, то указанные действия подлежат квалификации по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта- конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Для решения вопроса о нарушении хозяйствующим субъектом

антимонопольного законодательства необходимо, чтобы действия указанного субъекта содержали все необходимые признаки недобросовестной конкуренции, а именно:

1. Совершались хозяйствующим субъектом-конкурентом;

1. Были направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности;

2. Противоречили положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

3. Причинили или были способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесли ущерб его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Управление исследовало вопрос использования товарных знаков N N 622410, 619066, 624333, 622417, 646181 по смыслу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции (страницы 19-22 Решения).

При этом, суд соглашается с доводом Управления о том, что факт нарушения Заявителем пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не подтвердился.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Как следует из имеющейся в материалах дела копии отчета Фонда содействия изучения общественного мнения "ВЦИОМ" о результатах исследования мнения респондентов о сходстве/различии упаковок мясных полуфабрикатов (котлет, пельменей, наггетсов) "Сытоедов" производства "ТПК Вилон" и однородных товаров (томленого мяса, бургеров, полуфабрикатов и наггетсов) производителя "Мираторг", а также о возможности введения потребителей в заблуждение относительно производителей данной продукции (далее - Отчет Фонда ВЦИОМ), высокий процент потребителей (от 70 до 85 процентов опрошенных) считают упаковки Спорных товаров схожими по ассоциациям, внешнему виду, цвету, дизайну и стилю. Помимо этого, из результатов данного исследования следует, что более половины респондентов (55 процентов) воспринимают Спорные товары как единую линейку продукции, выпускаемую одним производителем или двумя связанными между собой производителями, а 51 процент опрошенных может совершить ошибку при выборе товаров "Мираторг" в пользу товаров "Сытоедов".

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении N 3691/06 от 18.07.2006 наличие более 20 процентов потребителей, которые не могут однозначно отличить товарные знаки конкурентов, влияет на продвижение товара на определенном сегменте рынка и является внушительным результатом.

При этом, результаты исследования, отраженные в Отчете Фонда ВЦИОМ, подтверждают возможность введения потребителей в заблуждение относительно производителя товаров "Сытоедов", а также возможность смешения товаров "Мираторг" и товаров "Сытоедов", поскольку большой процент респондентов воспринял Спорные товары как единую линейку продукции, выпускаемую одним производителем или двумя связанными между собой производителями, что не соответствует действительности.

Согласно выводам представленного ООО "ТК "Мираторг" заключения специалистов Союза дизайнеров России по результатам сравнительного анализа дизайна упаковок товаров "Мираторг" и "Сытоедов" от 26.04.2018 (далее - Заключение Союза дизайнеров), сравниваемые объекты совпадают по концептуальному, графическому, колористическому и стилевому решению, трактовке словесной составляющей, эмоциональному впечатлению. С учетом первенства по времени, дизайн упаковок товаров "Сытоедов" может рассматриваться как воспроизведение либо переработка дизайна упаковок товаров "Мираторг". Упаковки товаров "Мираторг" и "Сытоедов" создают общее зрительное впечатление.

Таким образом, Заключение Союза дизайнеров подтверждает факт имитации Спорного внешнего вида в оформлении Спорной упаковки.

В ходе рассмотрения дела N 08-21/42-17 в Федеральную службу по интеллектуальной собственности Управлением был направлен запрос о степени сходства внешнего оформления упаковок продукции Заявителя и ООО "ТК "Мираторг". Согласно справке, подготовленной специалистами Федеральной службы по интеллектуальной собственности по результатам рассмотрения запроса, установлено, что представленные образцы двух производителей содержат фонетически и графически несходные словесные элементы "Сытоедов" и "Мираторг", вместе с тем представленные на исследование упаковки имеют сходное колористическое и композиционное решение внешнего вида. Использование указанных упаковок в гражданском обороте для одного и того же товара - "мясные продукты" может ввести потребителей в заблуждение относительно производителя этого товара.

Таким образом, данная справка указывает на вероятность смешения товаров "Мираторг" и товаров "Сытоедов" при условии использования Спорной упаковки для тех же товаров, в оформлении упаковки которых использован Спорный внешний вид. Управление полагает, что данный вывод применим по аналогии и для однородных товаров, относящихся к категории "мясные полуфабрикаты".

Оценивая представленное Заявителем заключение N 11-2018 от 15.01.2018, подготовленное Федеральным государственным бюджетным учреждением науки "Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук" в качестве доказательства по делу, то его результаты не позволяют сделать однозначный вывод об отсутствии вероятности смешения товаров "Мираторг" и товаров "Сытоедов", а, следовательно, и об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях Заявителя, поскольку в ходе проведения соответствующего социологического исследования респондентам не задавался вопрос о том, являются ли упаковки Спорных товаров сходными до степени смешения.

Вероятность смешения товаров "Мираторг" и товаров "Сытоедов" обусловлена наличием следующих факторов, влияющих на сознание потребителя при выборе товара:

1. Спорные товары являются однородными, что подтверждается в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 по делу N А40-195272/2018;

2. Процесс зрительного восприятия объектов основывается на сопоставлении признаков объекта с признаками мысленного образа-шаблона, сформированного в сознании человека путем многократного совершения покупок одного и того же товара;

3. Сравнение объекта с мысленным образом происходит по неизменным признакам, которые независимы от внешних условий восприятия объекта: цвет, форма, размер товара;

4. Потребитель при восприятии товара не способен сконцентрироваться на одной точке объекта, а потому не будет принимать решение о покупке товара по признаку разных словесных обозначений на упаковках товаров, в частности, наименований производителя или бренда;

5. В цепочке принятия решения о покупке товара важнейшую роль играют графическая композиция и цветовая гамма, а не словесные элементы;

6. При выборе товара покупатель будет принимать решение о покупке, основываясь на том, какой продукт является легкодоступным и может в кратчайшие сроки удовлетворить нужду покупателя;

7. Нахождение товаров компаний-конкурентов в средней ценовой категории повышает риск смешения товаров, поскольку потребители проявляют меньшую внимательность и осмотрительность при выборе товара. С учетом того, что покупка той или иной продукции зачастую является механическим действием и основывается на сформированных в сознании человека шаблонах, потребитель не будет обращать внимание на словесное наименование бренда.

Согласно пункту 37 Обзора практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения.

Необходимо учитывать, что товары "Мираторг" и товары "Сытоедов" как правило, располагаются рядом (иногда в смешанной выкладке) в одном горизонтальном холодильнике, не относятся к товарам высокой ценовой категории и являются сопоставимыми по стоимости.

Продукция ООО "ТК "Мираторг" и Заявителя (мясные полуфабрикаты) относится к товарам, при покупке которых потребитель не склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, затрачивает на их выбор минимальное время и приобретает их в основном по привычке, основываясь на предыдущем опыте покупки и руководствуясь уже имеющимся впечатлением от внешнего вида товара.

Сопоставив признаки Спорного внешнего вида и оформление Спорной упаковки, ответчик пришел к следующим выводам:

1. В оформлении Спорной упаковки доминирует черный цвет, что характерно и для Спорного внешнего вида;

2. В оформлении Спорной упаковки используются яркие красные и белые элементы, что характерно и для Спорного внешнего вида.

3. Как для Спорной упаковки, так и для Спорного внешнего вида характерно использование красного фона, на котором размещено наименование бренда буквами белого цвета;

4. В Спорном внешнем виде используется характерный элемент в виде плашки, имитирующей оригинальную манеру исполнения элемента "мелками" на доске либо "мазком" краски.

5. Отдельные продукты (помидоры черри, чеснок, зелень) и мелкие элементы (соль, перец), хаотично расположенные на неоднородной поверхности, стилизованной под черную сланцевую породу/графитную доску/поверхность чугунной посуды/сковороды, являются элементом, характерным как для оформления Спорной упаковки, так и для Спорного внешнего вида.

Сочетание всех перечисленных элементов формирует зрительный образ товара, который запоминает потребитель, и на который он в дальнейшем ориентируется, осуществляя свои привычные покупки. Отдельные незначительные различия оформления Спорной упаковки и Спорного внешнего вида, в целом соответствующие зрительному образу, не исключают возможность смешения соответствующих товаров.

К моменту введения товаров "Сытоедов" в Спорной упаковке в гражданский оборот товары "Мираторг" известны в Спорном внешнем виде. Введение товаров "Сытоедов" в гражданский оборот с использованием признаков Спорного внешнего вида способно привести к смешению Спорных товаров и уменьшению доли ООО "ТК "Мираторг" на товарном рынке.

Следовательно, действия Заявителя не соответствуют требованиям законодательства в части добропорядочной конкурентной борьбы.

Добросовестный производитель при выборе вариантов оформления упаковок производимой продукции учитывает наличие особенностей товара, которые могут повлечь сходство с иными аналогичными товарами.

Таким образом, использование Заявителем элементов Спорного внешнего вида в оформлении Спорной упаковки противоречит закону и не отвечает требованиям добропорядочности, предъявляемым к участникам гражданского оборота.

УФАС по Московской области провело полный анализ товарного рынка, результаты исследования которого отражены в решении. Временной интервал исследования - это срок выпуска котлет "Сытоедов" производства 000 "ТПК "Вилон" с июля 2016 по июнь 2017.

Установление антимонопольным органом географических границ товарного рынка на территории всей Российской Федерации проведено на основании осуществления деятельности ООО "ТК "Мираторг" и ООО "ТПК "Вилон" по продаже мясных полуфабрикатов на территории Российской Федерации.

Вопрос о взаимозаменяемости товаров ООО "ТПК "Вилон" и ООО "ТК "Мираторг" ранее изучен судами в рамках рассмотрения дела N А40-195272/2018. Так, Арбитражный суд г. Москвы в решении от 31.10.2019 г. по делу N А40-195272/2018 указал, что между тем сравниваемые продукты относятся к одному роду - продукты питания, одинаковыми являются их потребительские свойства, функциональное назначение, условия реализации, круг потребителей, что в совокупности свидетельствует об их взаимозаменяемости и однородности.

Вывод антимонопольного органа о нахождении товаров в среднем ценовом сегменте основан на информации о стоимости товаров, представленной сторонами. При этом вероятность смешения может усиливаться в случае имитации товаров невысокой ценовой категории.

В рамках антимонопольного дела рассматривался вопрос об имитации фирменного стиля товаров ООО "ТК "Мираторг" (томленое мясо и бургеры) в целом, а не о запрете на использование только черного цвета упаковки продукции ООО "ТПК "Вилон" (котлеты).

Дополнительная информация, предоставленная ООО "ТПК "Вилон", об использовании другими производителями черного цвета упаковки, о фотоизображениях с сайта www.sfautterstock.com не может быть относимым доказательством по делу, поскольку данные материалы не рассматривались в рамках антимонопольного спора.

Данные о продвижении продукции ООО "ТК "Мираторг" посредством федеральной маркетинговой программы промо-акций, сведения о размещении рекламы в каталогах федеральных сетей, свидетельствующие о формировании и укреплении связи товаров и ООО "ТК Мираторг" в сознании потребителей, представлены в антимонопольное дело и отражены в решении.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии имитации, проанализировав все имеющиеся в деле доказательства и учитывая правовую позицию Арбитражного суда г. Москвы в решении от 31.10.2019 по делу N А40-195272/2018, а именно:

а) Федеральная служба по интеллектуальной собственности установила, что упаковки "Сытоедов" и "Мираторг" имеют сходное колористическое и композиционное решение внешнего вида. Использование указанных упаковок в гражданском обороте для одного и того же товара "мясные продукты" может ввести потребителей в заблуждение относительно производителя этого товара, что отражено в имеющейся в материалах дела справке.

б) Социологическое исследование Фонда содействия изучения общественного мнения "ВЦИОМ" выявило, что высокий процент потребителей (от 70 до 85 % опрошенных) считают упаковки "Мираторг" и "Сытоедов" схожими по внешнему виду, цвету, дизайну и стилю, ассоциирующимися между собой в целом, несмотря на их отдельные отличия, сделанными по одному образцу. Более половины респондентов (от 51 до 55 %) допускает возможность совершения ошибки при выборе продукции "Мираторг" в пользу продукции "Сытоедов", воспринимают продукцию "Мираторг" и "Сытоедов" как единую линейку продукции, выпускаемую одним производителем или двумя связанными между собой производителями.

в) Союз Дизайнеров России провел сравнительный анализ дизайна упаковок товаров "Мираторг" и "Сытоедов" и пришел к выводу, что упаковки совпадают по концептуальному, графическому, колористическому и стилевому решению, трактовке словесной составляющей, эмоциональному впечатлению. С учетом первенства по времени, дизайн упаковок товаров "Сытоедов" может рассматриваться как воспроизведение либо переработка дизайна упаковок "Мираторг". Упаковки товаров "Мираторг" и "Сытоедов" создают общее зрительное впечатление. При этом доводы ООО "ТПК "Вилон" о широкой известности товарного знака "Сытоедов" и информированности потребителей не подтверждается материалами антимонопольного дела.

Направленность действий Заявителя, выразившаяся в совершении Обществом действий, способных вызвать смешение с деятельностью ООО "ТК "Мираторг" либо с товарами или услугами, вводимыми ООО "ТК "Мираторг" в гражданский оборот на территории Российской Федерации, проявилась в намерении перераспределить спрос на мясные полуфабрикаты от ООО "ТК "Мираторг" к Заявителю посредством имитации использования Спорного внешнего вида в оформлении Спорной упаковки.

Способность причинения убытков конкуренту выразилась в том, что в результате введения Заявителем товаров "Сытоедов" в гражданский оборот стало возможным смешение товаров ООО "ТК "Мираторг" и Заявителя.

По смыслу нормы права, содержащейся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

Поскольку смешение товаров само по себе направлено на перераспределение спроса, оно способно привести к убыткам в виде упущенной выгоды.

Таким образом, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, так как достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что действия Заявителя, выразившиеся в имитации Спорного внешнего вида в оформлении Спорных упаковок, способны причинить убытки ООО "ТК "Мираторг".

Следовательно, в действиях Общества содержатся признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, Управление, рассмотрев дело в порядке пересмотра, на основании Постановления Суда по интеллектуальным правам от 15.07.2019 по делу N А40-195272/18 учитывая совокупность доказательств, приобщенных к материалам дела, пришло к верному выводу о необходимости квалифицировать действия Заявителя по пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

При таком положении оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, и само по себе не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в то время как оспариваемое предписание способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и нарушенных прав подателя жалобы.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-182283/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В.Поташова

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов