Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-12810/21 по делу N А40-189947/2020

г.Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-189947/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Вертолеты России"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.01.2021 по делу N А40-189947/20 (139-1358)

по заявлению АО "Вертолеты России"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ООО "СВ Групп Про"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Лебедева Е.С. по дов. от 11.01.2021;
от ответчика:	Зорикова М.А. по дов. от 15.02.2021;
от третьего лица:	Голянова В.П. по дов. от 19.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

АО "Вертолеты России" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - ответчик, Управление, Московское УФАС России, антимонопольный/контрольный орган) от 18.08.2020 по делу N 077/07/00-13416/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 20.01.2021, принятым по данному делу, заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, доводы которой поддержал в полном объеме, просил решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал позицию и доводы, изложенные заявителем, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "СВ Групп Про" (далее также - податель жалобы) обратилось в адрес Московского УФАС России с жалобой на действия АО "Вертолеты России" (далее также - заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание переводческих услуг (устный последовательный перевод, устный синхронный перевод, письменный перевод), мотивированной установлением в закупочной документации требований к участникам, ведущих к ограничению конкуренции.

По результатам проверки изложенных в означенной жалобе сведений Московским УФАС России принято решение от 18.08.2020 по делу N 077/07/00-13416/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Указанным решением жалоба ООО "СВ Групп Про" признана необоснованной в части непродления сроков окончания подачи заявок после внесения изменений, в остальной части - обоснованной.

При этом в действиях заказчика признано нарушение п.2 ч.1 ст.3, а также п.9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках), что выразилось в ненадлежащим образом установленных требований к участникам закупки.

На основании указанного решения антимонопольного органа заявителю выдано обязательное к исполнению предписание от 18.08.2020 об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с означенными решением и предписанием антимонопольного органа, АО "Вертолеты России" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Вертолеты России" требований.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях заказчика нарушений п.2 ч.1 ст.3 и п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Доводы Общества об отсутствии в его действиях нарушений Закона о закупках при проведении рассматриваемой закупочной процедуры нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте и правомерно отклонены судом на основании следующего.

В соответствии с п.1 ч.10 и ч.13 ст.3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

Статьей 3 Закона о закупках установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Как усматривается из материалов дела, Обществом на официальном сайте в сети Интернет было размещено извещение N 32009358162 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание переводческих услуг (устный последовательный перевод, устный синхронный перевод, письменный перевод).

Согласно п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "СВ Групп Про" антимонопольным органом установлено, что в соответствии с п.3.1 приложения 1 к информационной карте предусмотрено обязательное требование к участникам о наличии: "- неисключительных: прав (лицензий) на использование программного обеспечения SDL Trados 2017 или аналога, позволяющего обрабатывать данные в формате XLIFF без использования облачной среды, в количестве 20 клиентских лицензий со сроком действия на период оказания услуг по предмету закупки, а также установленного настроенного и работающего сервера соответствующего ПО с опытом его использования компанией не менее одного года"; системы звукоусиления, разборные кабины для переводчиков с необходимым оборудованием; оборудование для передачи информации и коммутации; комплекты индивидуальных приёмных устройств с возможностью выбора канала с наушниками; средства передачи звуковой информации на индивидуальные комплексы".

При этом законом заказчику предоставлено право самостоятельно определять критерии допуска заявок к участию в закупочной процедуре, направленное на обеспечение ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными услугами.

Вместе с тем такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки.

Как правомерно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, наличие определенного количества ПО или производственных ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке в установленном заказчиком виде, поскольку соответствие указанным требованиям не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

Соответствующее требование, как отметил суд в своем решении, могло быть установлено заказчиком непосредственно к исполнителю договора о наличии у него определенных лицензий на этапе исполнения обязательств по договору.

Вместе с тем, оценивая указанное требование, Комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу, поддержанному судом первой инстанции, о его избыточности в качестве обязательного его применения к участникам закупки, поскольку отсутствие у участника на момент подачи заявки требуемой техники не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. Такая техника может быть приобретена участником после подведения итогов в случае признания участника победителем закупки, в связи с тем, что установление такого требования налагает дополнительные обязательства на участников для целей принятия участия в конкурентной процедуре.

Обоснования установления такого требования именно к участнику закупки, тем более на этапе подачи заявок на участие в ней, а не к исполнителю принимаемых обязательств, заказчиком не приведено.

При этом заказчик не лишен возможности на этапе исполнения обязательств по договору запросить необходимую информацию о наличии у исполнителя необходимых лицензий.

Между тем заказчик в рассматриваемом случае посчитал возможным установить указанное требование к участнику закупки на этапе подачи заявки, что может служить фактором ограничения возможности участия в процедуре.

Ввиду того, что заказчик вправе самостоятельно устанавливать требования к претендентам, условиям допуска к участию, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, то в первую очередь при формировании таких требований заказчик обязан руководствоваться принципами, установленными Законом о закупках.

При этом наличие у заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно.

Следовательно, требования к участнику закупочной процедуры должны устанавливаться заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушений требований п.2 ч.1 ст.3 и п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "СВ Групп Про" антимонопольным органом также установлено, что согласно п.3.3 приложения 1 к информационной карте закупочной документации заказчиком предусмотрено требование о наличии у участника сертификации переводчиков по системам SDL Trados Studio 2017 for Translators или аналога, позволяющего обрабатывать данные в формате XLIFF без использования облачной среды, сертификат не ниже уровня Advanced, опыт работы с программой не менее одного года.

Оценивая указанное требование, Комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу, поддержанному судом первой инстанции, о его избыточности в качестве обязательного его применения к участникам закупки, поскольку отсутствие у участника на момент подачи заявки требуемого персонала не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупочной процедуры. Такой персонал может быть привлечен участником после подведения итогов в случае признания участника победителем закупки, в связи с тем, что установление данного требования налагает дополнительные обязательства на участников для целей принятия участия в конкурентной процедуре.

Кроме того, как правильно установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения жалобы ООО "СВ Групп Про", заказчиком также неправомерно установлено требование, указанное в п.3.2 приложения N 1 к информационной карте, о наличии у участника закупки опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

Под продукцией сопоставимого характера для целей настоящей документации понимается оказание услуг по 3 направлениям: в совокупности: 1) по устному (последовательному /синхронному) и письменному переводу с русского языка на английский, азербайджанский, арабский, дари, индонезийский, испанский, итальянский, китайский, корейский, малайский, немецкий, польский, португальский, урду, пушту, сербский, турецкий, фарси, французский, хинди; 2) экспертиза переводов, составление глоссария; 3) стилистическая редакция перевода носителем иностранного языка, стилистическая редакция при переводе на русский язык, редакция перевода специалистом по тематике текста перевода.

Успешным признается выполнение работ (оказание услуг) по соответствующему договору, по которому участником закупки документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты взыскания неустойки (штрафа, пени), судебных разбирательств, по которым участник закупки выступает ответчиком, и решение принято не в его пользу.

Под опытом успешного выполнения работ (оказания услуг) сопоставимого объема понимается выполнение работ (оказание услуг) сопоставимого характера в количестве не менее 3 договоров, общая сумма которых не менее 50% от НМЦ.

К учету будет приниматься опыт выполнения работ (оказания услуг) сопоставимого характера и объема за последние 5 лет до даты публикации извещения о закупке (в любой год из заявленного периода).

Исходя из положений п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, установление дополнительного механизма отбора, который способен исключить из числа возможных участников закупки лиц, имеющих как соответствующие намерения, так и соответствующие возможности, не может отвечать правилам и принципам проведения закупок, установленным в законодательстве.

При этом заказчик в целях выбора исполнителя контракта, который в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, вправе установить необходимые требования в качестве критериев оценки заявок, определив соответствующий порядок оценки, при котором участнику, не имеющему достаточное количество опыта, будет присвоено ноль баллов по данному показателю.

В рассматриваемом случае установление в качестве основания допуска требования о наличии у участника опыта оказания услуг искусственно сужает круг потенциальных участников закупочной процедуры, что в свою очередь не отвечает принципам закупочной деятельности.

При таких данных установление заказчиком вышеуказанного положения в закупочной документации ограничивает количество участников закупки и нарушает п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган, оценив представленные доказательства, а также проанализировав фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о наличии в действиях заказчика нарушений п.2 ч.1 ст.3 и п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках, в связи с чем оспариваемое решение Московского УФАС России в части признания в действиях заказчика означенных нарушений является законным и обоснованным.

Ввиду наличия в действиях заказчика установленных нарушений оспариваемое предписание антимонопольного органа также является законным и обоснованным.

При этом вынесение обязательного к исполнению предписания является необходимым этапом административного контроля, а его целью - восстановление нарушенных прав и законных интересов, в том числе лица, обратившегося в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, судом исследованы и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2021 по делу N А40-189947/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.В.Бекетова