Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2021 г. N 15АП-6203/21 по делу N А53-608/2020

город Ростов-на-Дону

28 апреля 2021 г.

дело N А53-608/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бархо В.Ю.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Старт" и отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.03.2021 по делу N А53-608/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Старт"

(ОГРН: 1026101885150, ИНН: 6142016303)

к отделу капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации

Каменского района Ростовской области (ОГРН: 1036114000955, ИНН: 6114008131)

о взыскании задолженности,

по встречному иску отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области

(ОГРН: 1036114000955, ИНН: 6114008131)

к обществу с ограниченной ответственностью "Старт"

(ОГРН: 1026101885150, ИНН: 6142016303)

об истребовании исполнительной документации,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Старт" (далее - общество, ООО "Старт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Отделу капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области (далее - ОКСиМХ, отдел) о взыскании задолженности по актам выполненных работ N 19, N 20 в размере 4 276 660 руб., пени за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате задолженности по актам выполненных работ N 1,2,4,19,20 в сумме 10 888 002,26 руб., пени по день фактической оплаты задолженности, штрафа в размере 100 000 руб., убытков в сумме 706 427 руб. (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отдел капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района Ростовской области в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратился в Арбитражный суд Ростовской области с встречным иском к ООО "Старт" об обязании передать исполнительную документацию к справкам КС-3 N 19 от 23.12.2019 и N 20 от 25.12.2019, а именно: акты на скрытые работы, паспорта и сертификаты на изделие и материалы, фотоотчет, чертежи (схемы) устройства водопропускной трубы.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2021 первоначальные исковые требования частично удовлетворены. С ОКСиМХ в пользу ООО "Старт" взыскана задолженность в размере 4 276 660 руб., пени за ненадлежащее исполнение обязательств по акту формы КС-2 N 19 от 23.12.2019 за период с 24.01.2020 по 01.02.2021 в размере 69 197,12 руб., пени, начисленные на сумму 1 302 534 руб., начиная с 02.02.2021 по день фактической оплаты задолженности, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на дату оплаты; пени за ненадлежащее исполнение обязательств по акту формы КС-2 N 20 от 25.12.2019 за период с 26.01.2020 по 01.02.2021 в размере 157 157,77 руб., пени, начисленные на сумму 2 974 126 руб., начиная со 02.02.2021 по день фактической оплаты задолженности, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России, действующей на дату оплаты; пени за ненадлежащее исполнение обязательств по акту формы КС-2 N 1 от 17.05.2019 в размере 10 405,65 руб., пени за ненадлежащее исполнение обязательств по акту формы КС-2 N 2 от 25.06.2019 в размере 24 404,72 руб., пени за ненадлежащее исполнение обязательств по акту формы КС-2 N 4 от 01.08.2019 в размере 6 237,94 руб., штраф в размере 100 000 руб., судебные издержки на оплату судебной экспертизы в размере 69 714,64 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 29 910,23 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано, распределены судебные расходы. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, отдел обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы отдел указывает, что выполнение работ по акту выполненных работ N 1 от 17.05.2019 было фактически предоставлено 06.06.2019 (с учетом мотивированного отказа заказчика от приемки ввиду отсутствия исполнительной документации), в силу чего просрочка оплаты составила с 06.07.2019 по 31.07.2019; по причине отсутствия исполнительной документации выполнение работ по акту выполненных работ N 2 от 25.06.2019 было фактически предоставлено 11.07.2019, в силу чего просрочка оплаты составила с 11.08.2019 по 13.08.2019. Работы считаются завершенными только после подписания заказчиком всех справок по форме N КС-3 и актов по форме N КС-2, оформляющих выполненные работы. Заказчик направил письмо N295 от 14.08.2019, в котором указывается, что акты приемки работ N4 от 01.08.2019 не могут быть подписаны и оплачены в связи с отсутствием исполнительной документации, журнала учета. 16 августа 2019 года ООО "Старт" по электронной почте направило в адрес ОКС и MX товаро-транспортные накладные. Таким образом, документация в полном объеме была предоставлена заказчику - 16.08.2019, задолженность исчисляется с 16.09.2019. В соответствии с условиями контракта оплата производится в течении 30 дней с момента подписания акта-приема передачи. Оплата произведена 10.09.2019. Таким образом, начисление пени со стороны истца является неправомерным. Отдел предоставлял суду конррасчет по выполнению КС-2 N1 от 17.05.2019 и КС-2 N2 от 25.06.2019 на общую сумму 8 622,57 руб. В контракте сторонами согласован порядок оплаты работ, в том числе поставленный в зависимость от предоставления исполнительной документации. Между тем, в действиях общества усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств по предоставлению исполнительной документации по результатам выполнения контракта отделу. Учитывая изложенное, у ООО "Старт" отсутствует право требования оплаты пени за выполненные работы, поскольку результат работ надлежащим образом своевременно не передан отделу. Суд первой инстанции указывает, что заказчик не передал в течение 2 рабочих дней проектную документацию. Данный факт опровергает акт приема-передачи проектной документации от 02.04.2019, который был подписан со стороны ООО "Старт" директором Кобякиным Э.Г. Акт был подписан ранее заключения контракта, так как в соответствии с итоговым протоколом N 0358300015819000003 от 26.03.2020 победителем было признано ООО "Старт". Кроме этого, проектно-сметная документация в полном объеме находилась в электронном виде на официальном сайте. Подрядчик затягивал сроки начала выполнения строительно-монтажных работ.

Также не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Старт" обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО "Старт" указывает, что судом первой инстанции неверно распределены судебные расходы в части оплаты судебной экспертизы. Так, требование истца по первоначальному иску по оплате выполненных им работ удовлетворено судом первой инстанции на 99,97%, следовательно, по правилам статьи 110 АПК РФ с ответчика по первоначальному иску в пользу истца подлежит взысканию судебные издержки на оплату экспертизы в размере 291 561,08 руб. Поскольку ООО "Старт" представило доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком срока оплаты выполнения работ по контракту, а также неисполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, то взыскание с отдела пени правомерно в объеме, заявленном истцом по первоначальному иску, а оснований для уменьшения размера процентов у суда первой инстанции не имелось. Суд первой инстанции необоснованно отказал истцу по первоначальному иску в удовлетворении требований по возмещению убытков. При этом, суд не принял во внимание то, что предоставляя обеспечение исполнения контракта, ООО "Старт" исходило из добросовестного поведения заказчика и было вправе рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением банковской гарантии, будут покрыты доходами, полученными от исполнения муниципального контракта в полном объеме. Исполнить контракт в полном объеме подрядчик не смог по вине заказчика, который согласился со всеми замечаниями подрядчика и 20.12.2019, а также 21.12.2019 предоставил в адрес ООО "Старт" откорректированную проектную и рабочую документацию, однако, при этом, 20.12.2019 принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. При удовлетворении требований истца по встречному иску, суд первой инстанции не учел, что сопроводительными письмами в адрес заказчика были направлены акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату, счет-фактура N 505, исполнительная документация.

Лица, участвующие в деле, извещенные о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили; апелляционные жалобы рассмотрены в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между отделом (заказчик) и ООО "Старт" (генподрядчик) был заключен муниципальный контракт N 03583000158190000030001 от 08.04.2019 на выполнение подрядных работ на объекте (далее - контракт), в соответствии с которым генподрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по объекту: "Строительство подъезда к х. Уляшкин до магазина по ул. Лесная" (далее - объект) в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и техническим заданием с использованием своих материалов, в сроки предусмотренные контрактом, а заказчик принять и оплатить указанные работы на условиях настоящего контракта (п.1.1 контракта).

Стоимость работ согласно п. 2.1 контракта, определенная по итогам аукциона в электронной форме, составляет 144 743 140 руб., включая НДС - 20% -28 948 628 руб. (в случае, если генподрядчик работает по упрощенной системе налогообложения - без НДС).

Пунктом 4.3 контракта установлен порядок оплаты выполненных генеральным подрядчиком работ, который осуществляется путем перечисления заказчиком денежных средств на банковский счет генерального подрядчика, указанный в контракте в течение 30 (тридцати) дней после подписания актов приемки выполненных работ, справок формы КС-2 и КС-3.

Согласно п. 8.4 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных заказчиком.

В нарушение условий контракта оплата за выполненные работы по акту приемки выполненных работ N 1 от 17.05.2019 на сумму 978 588 руб. была произведена платежным поручением N 409002 от 31.07.2019;

оплата за выполненные работы по акту приемки выполненных работ N 2 от 25.06.2019 на сумму 5 315 003 руб. была произведена платежным поручением N 808140 от 13.08.2019;

оплата за выполненные работы по акту приемки выполненных работ N 4 от 01.08.2019 на сумму 3 341 755 руб. была произведена платежным поручением N 767541 от 10.09.2019.

В связи с несвоевременной оплатой выполненных работ по актам формы КС-2 N 1 от 17.05.2019, N 2 от 25.06.2019 и N 4 от 01.08.2019 подрядчик начислил заказчику пени в сумме 2 558 854,19 руб.

ООО "Старт" направило в адрес отдела претензию исх. N 604 от 13.08.2019 с требованием оплатить начисленные пени. В ответ на указанную претензию отдел указал, что оплата за выполненные работы по акту приемки выполненных работ N 1 от 17.05.2019 на сумму 978 588 руб., а также оплата за выполненные работы по акту приемки выполненных работ N 2 от 25.06.2019 на сумму 5 315 003 руб. профинансированы в полном объеме, однако до настоящего времени оплата пени ответчиком по первоначальному иску не произведена.

Кроме того, общество предъявляет требования об оплате выполненных работ по актам формы КС-2 N 19 от 23.12.2019 в размере 1 302 534 руб., N 20 от 25.12.2019 в размере 2 974 126,00 руб. В связи с тем, что в нарушение условий контракта, оплата за выполненные работы по указанным актам не произведена, истец по первоначальному иску также начислил пени в следующем порядке:

по акту формы КС-2 N 19 от 23.12.2019 за период с 24.01.2020 по 01.02.2021 в размере 4 178 758,55 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности;

по акту формы КС-2 N 20 от 25.12.2019 за период с 24.01.2020 по 01.02.2021 в размере 4 150 389,52 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности.

В рамках соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора, ООО "Старт" в адрес отдела была направлена претензия исх. N 147 от 04.02.2020, которая осталась без удовлетворения.

Кроме того, как указывает истец, во исполнение п. 7.4.4.1 контракта заказчик не передал проектную документацию в течение 2 рабочих дней с даты заключения контракта, а также строительную площадку, пригодную для выполнения работ, предусмотренных пунктом 1.1 контракта, и разрешение на строительство.

В соответствие с п. 8.11 контракта, за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 100 000 руб. В связи с нарушением заказчиком п. 7.4.4.1 контракта сумма штрафа, предусмотренная п. 8.11 контракта, составляет 100 000 руб.

Как указывает истец, приведенные выше обстоятельства повлекли за собой невозможность исполнения генподрядчиком условий контракта в полном объеме, в установленный контрактом срок, что было вызвано бездействием заказчика. Истцом по первоначальному иску указано, что заказчиком в ходе выполнения работ неоднократно нарушались условия контракта, а также нормы действующего законодательства Российской Федерации, при этом заказчик согласился со всеми замечаниями генподрядчика, что подтверждается предоставленной ООО "Старт" 20.12.2019, 21.12.2019 откорректированной проектной и рабочей документацией.

Вместе с тем, 26.12.2019 в адрес ООО "Старт" поступило решение об одностороннем отказе (письмо вх.N 677) заказчика от исполнения контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отдел указывает, что в нарушение пункта 5.5 контракта предъявленные к приемке акты формы КС-2 N 19 от 23.12.2019, N 20 от 25.12.2019 предоставлены заказчику без исполнительной документации, без фотоматериалов, нет паспортов и сертификатов на изделия и материалы. Исполнительные схемы на автодорогу, которые предоставлял подрядчик, по мнению заказчика, не соответствует фактически выполненным работам.

Отдел указывает, что исполнительная документация необходима заказчику для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключение государственного экологического контроля в соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Письма об отказе в приемке выполненных работ N 470 от 26.12.2019 и N 23 от 05.02.2020 направлены в адрес ООО "Старт".

Заказчик обратился к подрядчику с претензией о передаче исполнительной документации, однако требования, изложенные в претензии, оставлены подрядчиком без удовлетворения, исполнительная документаций не передана.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с встречным исковым заявлением.

При рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что между сторонами возник спор об объемах выполненных работ и качестве выполненных работ, которые, как полагает отдел не подтверждены документацией, в связи с чем судом первой инстанции на основании определения от 24.06.2020 была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам научно-образовательного центра "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

Определить стоимость фактически качественно выполненных работ по актам выполненных работ КС-2 N 19 от 23.12.2019 (КС-3 N 19 от 23.12.2019, КС-2 NN 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019) и их соответствие муниципальному контракту N 03583000158190000030001 на выполнение подрядных работ на объекте "Строительство подъезда к х. Уляшкин до магазина по ул. Лесная" от 08.04.2019.

В адрес Арбитражного суда Ростовской области от научно-образовательного центра "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского" поступило заключение о результатах судебной экспертизы N 0338/Э от 21.09.2020, согласно которому работы по актам выполненных работ КС-2 NN 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019) выполнены качественно и соответствуют требованиям муниципального контракта. Стоимость работ по актам выполненных работ КС-2 NN 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019) составила 2 974 126,00 руб. Подтвердить либо опровергнуть качественное выполнение работ по КС-2 N 19 от 23.12.2019 (КС-3 N 19 от 23.12.2019), а так же соответствие этих работ контракту не представляется возможным по причине отсутствия у экспертов полного комплекта документов (счет-фактур) на закупку строительного материала - щебень (фр. 5-20 мм, 20-40 мм, 40-70 мм).

Определением от 14.12.2020, учитывая пояснения истца, представленные документы, письмо экспертного учреждения с разъяснением значения представленных истцом документов, суд назначил по делу дополнительную судебную строительную экспертизу, проведение которой также было поручено экспертам научно-образовательный центр "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского".

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

Определить стоимость фактически качественно выполненных работ по акту выполненных работ КС-2 N 19 от 23.12.2019 и их соответствие муниципальному контракту N 03583000158190000030001 на выполнение подрядных работ на объекте "Строительство подъезда к х. Уляшкин до магазина по ул. Лесная" от 08.04.2019, также действующим нормам и правилам в области строительства.

Экспертам надлежало указать метод исследования в случае фактического отсутствия временных сооружений в настоящее время.

В адрес Арбитражного суда Ростовской области от научно-образовательного центра "Центр судебной экспертологии им. Е.Ф. Буринского" поступило заключение о результатах дополнительной судебной экспертизы N 0715/Э от 18.01.2021.

По поставленным вопросам в заключении о результатах дополнительной судебной экспертизы N 0715/Э от 18.01.2021 сделаны следующие выводы: экспертами на основании примененных общенаучных методов, в частности методов индукции и дедукции, подтверждено выполнение работ по устройству временных дорог от ПКО до склада, вокруг водопропускных труб на ПК8+20, ПК13+08, ПК20+48, ПК26+48, а так же устройство оснований и площадки из щебня в объеме, заявленном к выполнению актом формы КС-2 N 19 от 23.12.2019. Стоимость фактически качественно выполненных работ по акту выполненных работ КС-2 N 19 от 23.12.2019 составляет 1 302 534 руб. Выполненные работы соответствуют условиям контракта на выполнение подрядных работ на объекте, а так же, требованиям, заявленным в СП 68.13330.2017 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 3.01.04-87 (с Изменением N 1), требованиям ГОСТ 22263-76 "Щебень и песок из пористых горных пород. Технические условия", требованиям ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия", требованиям ГОСТ 8269.097 "Щебень и гравий из плотных горных пород и отходов промышленного производства для строительных работ. Методы физико-механических испытаний", требованиям ГОСТ 9758-2012 "Заполнители пористые неорганические для строительных работ. Методы испытаний требованиям ГОСТ Р 52399-2005 "Геометрические элементы автомобильных дорог".

Суд, рассмотрев представленные заключения о результатах судебной экспертизы N 0338/Э от 21.09.2020 и о результатах дополнительной судебной экспертизы N 0715/Э от 18.01.2021, установил, что указанные заключения соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являются достаточными для рассмотрения настоящего дела доказательствами. Сомнений в обоснованности заключений эксперта или наличия противоречий в выводах экспертов у суда не возникли.

Апелляционный суд, повторно оценив заключения экспертов, поддерживает вывод суда первой инстанции о их соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно выводы экспертных заключений подписаны компетентным экспертами, непротиворечивы, эксперты ответили на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертные заключения основаны на материалах дела. Экспертные заключения являются ясными и полными, имеются расписки экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключении эксперта является одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Оснований для признания экспертных заключений недопустимыми доказательствами у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что несмотря на не подписание со стороны отдела актов выполненных работ на спорном объекте, работы, предусмотренные контрактом, в соответствии с представленными в материалы дела актами были выполнены ООО "Старт" в соответствии с условиями контракта.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (их полномочными представителями).

В том случае, если после извещения о выполнении работ приемка результата работ задержится по вине заказчика, вследствие того, что заказчик уклоняется от подписания акта сдачи-приемки результата работ, подрядчик освобождается от ответственности за возникшую по причинам, зависящим от заказчика, просрочку в сдаче работ. Закон устанавливает право подрядчика при отказе заказчика от подписания акта сделать об этом в акте соответствующую отметку и подписать акт в одностороннем порядке. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации составленный в одностороннем порядке акт является доказательством выполнения подрядчиком работ по договору. Подрядчик, составивший и подписавший в одностороннем порядке акт сдачи-приемки работ, вправе потребовать от заказчика произвести с ним расчет за представленные в акте работы и уплатить проценты за удержание денежных средств.

Такой акт может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта будут признаны обоснованными. Однако обязанность доказывания того факта, что обязательства подрядчика по договору строительного подряда не исполнены надлежащим образом, в случае уклонения или отказа заказчика от подписания договора, ложится на самого заказчика.

Рассмотрев мотивированные отказы заказчика от приемки выполненных работ N 470 от 26.12.2019 и N 23 от 05.02.2020, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности отказов отдела от подписания актов выполненных работ формы КС-2 N 19 от 23.12.2019, N 20 от 25.12.2019, предъявленных к приемке в период действия муниципального контракта, на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Факт надлежащего выполнения работ на спорном объекте подтвержден экспертными заключениями N 0338/Э от 21.09.2020 и N 0715/Э от 18.01.2021.

Доводы отдела об отсутствии исполнительной документации как препятствующие оплате фактически выполненных работ правомерно были отклонены судом первой инстанции с указанием на то, что отсутствие исполнительной документации само по себе не свидетельствует о невозможности использования результата работ для указанной в контракте цели и не приведено в пункте 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве основания для отказа в приемке работ.

Как следует из материалов и установлено судом первой инстанции, заказчик, проверив акт формы КС-2 N 1 от 17.05.2019, направил мотивированный отказ N 137 от 20.05.2019 ввиду отсутствия в полном объеме исполнительной документации.

Из материалов дела усматривается, что 21.05.2019, 22.05.2019 подрядчик передал отчеты об исполнении контракта, фотофиксацию к выполнению.

31.05.2019 переданы исправленные акты формы КС-2 и КС-3, при этом в акте формы КС-3 содержались ошибки.

04.06.2019 передан счет на оплату, который также содержал ошибки.

05.06.2019 передан счет на оплату и КС-3 исправленные.

06.06.2019 передана исправленная счет-фактура.

Судом первой инстанции установлено, что заказчик, проверив поступивший 03.07.2019 по электронной почте акт формы КС-2 N 2 от 25.06.2019, выявил отсутствие подписей и исполнительной документации. 10.07.2019 подрядчиком по электронной почте направлен исправленный акт формы КС-2 N 2 от 25.06.2019, 11.07.2019 направлена счет-фактура к выполнению. Заказчик, проверив акт формы КС-2 N 4 от 01.08.2019, направил письмо N 295 от 14.08.2019, в котором указывается, что акт не может быть подписан и оплачен в связи с отсутствием исполнительной документации, журнала учета. 16.08.2019 ООО "Старт" по электронной почте направило в адрес ОКС и MX товаро-транспортные накладные на суглинок и предоставил в отдел нарочно исполнительную документацию.

Доводы отдела о неисполнении обществом обязанности по передаче ему исполнительной и технической документации судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные, поскольку, как уже было указано, в силу статей 702, 726 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие исполнительной документации само по себе не опровергает факта выполнения работ по контракту, не свидетельствует о невозможности использования результата работ для указанных в контракте целей, а также не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств невозможности использования результата работ отделом суду не представлено, равно как и доказательств того факта, что обязательства подрядчика по контракту не исполнены надлежащим образом.

Поскольку решением об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 03583000158190000030001 от 08.04.2019 контракт заказчиком расторгнут, то с отдела в пользу ООО "Старт" подлежит взысканию задолженность за фактически выполненные обществом работы в размере 4 276 660 руб.

Также ООО "Старт" были заявлены требования о взыскании пени за несвоевременную оплату выполненных работ по актам КС-2 N 19 от 23.12.2019, КС-2 N N 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Указанные положения соотносятся с положениями пункта 8.4 контракта, предусматривающего ответственность заказчика в виде уплаты пени.

Согласно пункту 8.4 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Заказчиком.

Судом первой инстанции установлено, что оплата выполненных работ согласно актам формы КС 2 N 19 от 23.12.2019 в размере 1 302 534 руб., КС-2 N N 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019) неправомерно не произведена заказчиком вследствие непредставления подрядчиком исполнительной документации на основании выше установленных обстоятельств.

Проверив расчет пени, произведенной истцом, судом первой инстанции установлено, что расчет не соответствуют фактическим обстоятельства дела.

Так, решение N 461 от 20.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта, действующее, не оспорено. Согласно пункту 3 решения N 461 от 20.12.2019, в соответствии с календарным графиком срок выполнения работ: с 08.04.2019 по 31.10.2019. ООО "Старт" выполнило работы на сумму - 76 657 461 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2. КС3 и составляет 52,9% от всего объема работ.

Таким образом, генподрядчик свои обязанности полностью не исполнил к окончанию срока строительно-монтажных работ, тем самым нарушив условия контракта.

Согласно пункту 4 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с ч. 13 ст. 95 ФЗ N 44-ФЗ. Судом установлено, что решение N 461 от 20.12.2019 получено подрядчиком вх. N 677 от 26.12.2019.

ООО "Старт" производит расчет пени по актам формы КС-2 N 19 от 23.12.2019, КС-2 N 20 от 25.12.2019 от суммы неисполненных обязательств по контракту - 68 085 679 руб. (144 743 140 - 76 657 461), N 1 от 17.05.2019 от всей суммы контракта - 144 743 140 руб., N 2 от 25.06.2019 от суммы неисполненных обязательств по контракту в части оплаты выполненных работ - 143 764 552 руб. (144 743 140 - 978 588 (по акту N 1 от 17.05.2019), N 4 от 01.08.2019 от суммы неисполненных обязательств по контракту в части оплаты выполненных работ - 134 321 484 руб. (144 743 140 - 10 421 656).

Указанный выше расчет общества признан судом первой инстанции неверным, поскольку контракт расторгнут по решению заказчика, в данной ситуации суд первой инстанции произвел расчет пени от суммы выполненных работ по актам выполненных работ.

Судом первой инстанции установлено, что обществом расчет периода взыскания пени по актам формы КС-2 N 19 от 23.12.2019, КС-2 N 20 от 25.12.2019 произведен неверно, однако, указанный расчет не нарушает прав отдела, а также с учетом того, что суд не вправе выходить за пределы исковых требований, суд руководствовался расчетом периода взыскания пени, произведенным ООО "Старт".

По акту формы КС-2 N 19 от 23.12.2019 на сумму 1 302 534 руб. пени подлежат начислению за период с 24.01.2020 по 01.02.2021 * 1/300 *4,25% в размере 69 197,12 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности;

По акту формы КС-2 N 20 от 25.12.2019 на сумму 2 974 126 руб. пени подлежат начислению за период за период с 26.01.2020 по 01.02.2021 в размере 157 157,77 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности.

С учетом изложенного, в удовлетворении остальной части требований о взыскании пени за несвоевременную оплату выполненных работ по актам КС-2 N 19 от 23.12.2019 в размере 1 302 534 руб., КС-2 N N 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019) судом первой инстанции отказано как заявленных необоснованно.

Рассмотрев требования о взыскании пени за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ формы КС-2 N 1 от 17.05.2019, N 2 от 25.06.2019 и N 4 от 01.08.2019, судом первой инстанции верно установлено, что указанные акты подписаны и оплачены отделом, что подтверждается платежными поручениями N 409002 от 31.07.2019, N 808140 от 13.08.2019, N 767541 от 10.09.2019.

Судом первой инстанции произведен перерасчет пени с учетом статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также из расчета ставки ЦБ РФ на дату оплаты задолженности, размер которой составил:

по акту формы КС-2 N 1 от 17.05.2019 на сумму 978 588 руб. пени подлежат начислению за период с 18.06.2019 по 31.07.2019 * 1/300 *7,25% в размере 10 405,65 руб.;

по акту формы КС-2 N 2 от 25.06.2019 на сумму 5 315 003 руб. пени подлежат начислению за период с 26.07.2019 по 13.08.2019 * 1/300 *7,25% в размере 24 404,72 руб.;

по акту формы КС-2 N 4 от 01.08.2019 на сумму 3 341 755 руб. пени подлежат начислению за период с 03.09.2019 по 10.09.2019 * 1/300 *7% в размере 6 237,94 руб.

Судом апелляционной инстанции проверен произведенный судом расчет и признан арифметически и методологически верным.

На основании изложенного, в удовлетворении остальной части требований о взыскании пени за несвоевременную оплату выполненных работ по актам формы КС-2 N 1 от 17.05.2019, N 2 от 25.06.2019 и N 4 от 01.08.2019 судом первой инстанции правомерно отказано.

При этом доводы отдела о том, что пени по оплате выполненных работ по акту КС-2 N 1 от 17.05.2019 и N 2 от 25.06.2019 подлежат расчету исходя из последующей передачи исполнительной документации, препятствующей оплате выполненных работ непосредственно при передаче актов, а также об оплате выполненных работ по акту КС-2 N 4 от 01.08.2019 своевременно, исходя из последующей передачи исполнительной документации, препятствующей оплате выполненных работ непосредственно при передаче акта, были правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как было указано ранее, непредставление подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку в силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ, однако таких относимых и допустимых доказательств заказчиком не представлено.

В суде первой инстанции отделом было заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации относительно предъявленных требований о взыскании пени.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как верно установлено судом первой инстанции, размер ответственности заказчика составляет 1/300 на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, то есть соответствует Закона N 44-ФЗ, в силу чего обоснованно признан судом соразмерным нарушенному обязательству. Относимых и допустимых доказательств несоразмерности пени ответчиком не представлено.

Учитывая вышеизложенное, оснований применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется. В связи с чем, в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки правомерно отказано судом первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части пени за ненадлежащее исполнение обязательств по акту формы КС-2 N 19 от 23.12.2019 в размере 69 197,12 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности; пени по акту формы КС-2 N 20 от 25.12.2019 в размере 157 157,77 руб. с последующим начислением по день фактической оплаты задолженности, пени по акту формы КС-2 N 1 от 17.05.2019 в размере 10 405,65 руб., пени по акту формы КС-2 N 2 от 25.06.2019 в размере 24 404,72 руб., пени по акту формы КС-2 N 4 от 01.08.2019 в размере 6 237,94 руб.

Также ООО "Старт" заявило требование о взыскании с отдела штрафных санкций.

В соответствии с пунктом 8.11 стороны предусмотрели уплату заказчиком штрафных санкций за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, в виде фиксированной суммы 100 000 рублей, в том числе за непередачу по акту приемки-передачи генподрядчику в течение 2 рабочих дней после заключения настоящего контракта утвержденной проектной документации, в том числе рабочих чертежей, сметы, копий документов на право пользования землей и объект для строительства, иной необходимой разрешительной документации.

Судом первой инстанции установлено, что контракт заключен 08.04.2019.

Как следует из материалов дела, заказчик не передал проектную документации в течение 2 рабочих дней с даты заключения контракта, а также строительную площадку, пригодную для выполнения работ, предусмотренных пунктом 1.1 контракта и разрешение на строительство.

Так, генподрядчик 21.05.2019 (письмо исх.N 347) обратился к заказчику с требованием о предоставлении необходимых документов. Письмом исх. N 143 от 21.05.2019 заказчик сообщил генподрядчику о том, что передача строительной площадки состоится 22 мая в 10.00 час.

22.05.2019 площадка под строительство на участке, расположенном по адресу: от х.Верхние Грачики до х.Уляшкин Каменского района Ростовской области и разрешение на строительство N 61-515312-89-2019 от 16.04.2019, переданы генподрядчику, при этом судом первой инстанции установлено, что само разрешение на строительство выдано после заключения контракта, на 6 рабочий день.

Доводы отдела о том, что проектная документация была передана 02.04.2019, не опровергают установленного судом и подтвержденного материалами дела факта просрочки заказчиком передачи строительной площадки и разрешения на строительство.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что 25.06.2019 в соответствии с Протоколом освещения N 1, проводимым в присутствие представителей: заказчика, подрядчика, а также лиц, осуществляющих авторский надзор и строительный контроль, были выявлены ряд вопросов, касающихся принятия проектных решений и внесения изменений в проектную и проектно-сметную документацию.

По результатам выполненного входного контроля, полученной для исполнения документации, принятой к производству работ, генподрядчиком были выявлены недостатки, ошибки, противоречия и неточности, информация о которых неоднократно направлялась в адрес заказчика для рассмотрения и принятия решений, что послужило корректировке и устранению выявленных недостатков, инициированной ООО "Старт" на основании следующих писем, последовательно направленных в адрес заказчика: исх.N 272 от 17.04.2019, N 422 от 19.06.2019, N 432 от 21.06.2019, N 452 от 01.07.2019, N 599 от 09.08.2019, N 627 от 20.08.2019, N 628 от 21.08.2019, N 716 от 24.09.2019, N 841 от 22.10.2019.

Как следует из материалов дела, проектной организацией ООО "Новый проект" выдана проектная документация в соответствии с произведенной корректировкой 18.10.2019, 18.11.2019, 30.10.2019 (исх. N 386).

Судом первой инстанции также установлено, что 20.12.2019 сопроводительным письмом N 464 полностью откорректированная документация была передана подрядчику, а рабочий чертеж 34-2016 "Поперечный профиль конструкции дорожной одежды (ПК54+00-ПК65+94)", со штампом "В производство работ" выдан ОКСиМХ Администрации Каменского района 21.12.2019, при этом установлено, что внесенные изменения в части работ по устройству земляного полотна автомобильной дороги, дренажных, водопропускных и водосборных устройств, не соответствовали решениям, предусмотренным в проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы проектной документации от 20.02.2017 N 61-1-1-3-0020-17 и размещенной в единой информационной системе в сфере закупок услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также утвержденной проектно-сметной документации, являющейся приложением к контракту.

В силу положений статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Таким образом, доводы подрядчика о нарушении сроков предоставления: площадки под строительство; разрешения на строительство; акта выноса в натуру границ участка строительства главных осей возводимых зданий и сооружений, трасс прокладки сетей инженерно-технического обеспечения с приложением графических материалов (топографических планов) и каталогов координат границ участка строительства, главных осей, а также высотных реперов, расположенных не далее 1 км от объекта строительства и не реже чем через 0,5 км по трассе сетей инженерно-технического обеспечения; отсутствием надлежащим образом оформленной проектной и рабочей документации; не представлением проектных решений; многочисленных отклонений от проекта; не соответствие рабочей документации фактически существующим конструкциям, подтверждены материалами дела.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно взыскал с отдела штраф, предусмотренный п. 7.4.4.1 контракта, в размере 100 000 руб.

Также ООО "Старт" заявлены требования о взыскании убытков.

Оценивая указанные требования, а также приведенные обществом в обоснование своей апелляционной жалобы доводы в соответствующей части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Для удовлетворения иска о возмещении убытков необходима совокупность следующих условий: доказанность наличия убытков и их размера; противоправность поведения причинителя вреда; наличие причинно-следственной связи между его противоправным поведением и возникшими убытками. По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Контрактом установлено, что стороны выбрали в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту предоставление банковской гарантии.

Согласно пункту 6.1 контракта, до подписания контракта генподрядчик должен представить заказчику обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный в п. 6.5 счет заказчика в размере 10% от начальной максимальной цены контракта, что составляет 15 236 120,00 руб. Обеспечение предоставляется в отношении требований, возникших по основному обязательству, уплате неустоек (штрафов, пеней).

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на 2 месяца.

Согласно пункту 6.2 контракта, в ходе исполнения контракта подрядчик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом взамен ранее предоставленного обеспечения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Старт" для получения банковской гарантии заключило договор оказания услуг N Р-201120 от 14.03.2019, соглашение с коммерческим банком "Интерпромбанк" (акционерное общество) о предоставлении банковской гарантии N 131578 от 23.03.2019.

В силу положений договора оказания услуг N Р-201120 от 14.03.2019 с ИП Паремузовым Н.А. предусмотрено оказание ООО "Старт" услуг, направленных на получение банковской гарантии. Во исполнение условий договора ООО "Старт" перечислило ИП Паремузову Н.А. за услугу по подбору кредитной организации для получения банковской гарантии вознаграждение в размере 198 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 257 от 03.04.2019.

В силу заключенного соглашения с коммерческим банком "Интерпромбанк" (акционерное общество) о предоставлении банковской гарантии N 131578 от 23.03.2019 ООО "Старт" уплачивает комиссию за предоставление банковской гарантии (п. 4.1.1).

Во исполнение указанных условий ООО "Старт" перечислил КБ "Интерпромбанк" (АО) комиссию за выдачу банковской гарантии в размере 508 427,00 руб., что подтверждается платежным поручением N 258 от 03.04.2019.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

Исходя из положений статей 368 - 379 Гражданского кодекса Российской Федерации, банковская гарантия рассматривается как вид независимой гарантии.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 23 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, для взыскания суммы банковской гарантии в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта подрядчик должен был обосновать наличие фактически понесенного ущерба в соответствующем размере.

Исследовав решение заказчика N 461 от 20.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта, судом установлено, что указанное решение принято в порядке пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с нарушением срока выполнения работ по контракту согласно графика, при этом указанное решение вступило в силу и не оспорено подрядчиком.

Таким образом, во взаимосвязи положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 23 статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ, учитывая, что основанием расторжения контракта послужили виновные действия подрядчика и указанное решение заказчика вступило в силу, подрядчиком не оспорено, кроме того, причинно-следственная связь между противоправным поведением заказчика и возникшими убытками не доказана, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков в указанной части.

При этом, с учетом частичного выполнения ООО "Старт" работ и их оплаты отделом, отсутствуют основания полагать, что полученные от отдела денежные средства, не компенсируют понесенных обществом расходов, связанных с исполнением контракта, в том числе, на оплату комиссии по банковской гарантии.

Рассмотрев встречные требования о передаче исполнительной документации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с п. 5.5. контракта приемка результатов работ осуществляется на основании: акта по форме N КС-2 и справки по форме N КС-3; подтверждающей документации (технические отчеты, документы, проектная документация, экспертные заключения, исполнительная документация и т.д.), согласованной с заказчиком; надлежащим образом оформленного счета-фактуры на сумму, соответствующую стоимости выполненных работ.

Судом первой инстанции установлено отсутствие доказательств передачи в установленном порядке подрядчиком заказчику исполнительной документации по актам выполненных работ формы КС-2 N 19 от 23.12.2019, КС-2 N N 20-1, 20-2, 20-3, 20-4, 20-5, 20-6 от 25.12.2019 (КС-3 N 20 от 25.12.2019).

Довод ООО "Старт" о том, что сопроводительными письмами в адрес заказчика были направлены акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 9, счета на оплату, счета-фактуры N 505, исполнительная документация, отклоняется судом апелляционной инстанции как не подтвержденный материалами дела.

Согласно пункту 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

На основании изложенного, суд с учетом требований обязательности судебных актов, а также требования исполнимости, признал обоснованными требования об обязании подрядчика передать исполнительную документацию к справкам КС-3 N 19 от 23.12.2019 и N 20 от 25.12.2019, а именно: акты на скрытые работы, паспорта и сертификаты на изделие и материалы, фотоотчет, чертежи (схемы) устройства водопропускной трубы в течение 30 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество данные выводы в установленном законом процессуальном порядке не опровергло.

При таких обстоятельствах встречное исковое заявлением правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В апелляционной жалобе ООО "Старт" заявлен довод о неверном распределении судебных расходов в части оплаты судебной экспертизы. Как указывает общество, его требования по первоначальному иску по оплате выполненных им работ удовлетворены судом первой инстанции на 99,97%, следовательно, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика по первоначальному иску в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки на оплату экспертизы в размере 291 561,08 руб.

Оценивая указанные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Старт" в счет оплаты экспертизы на депозитный счет Арбитражного суда Ростовской области были перечислены денежные средства в следующем порядке: по платежному поручению N 5868 от 10.06.2020 на сумму 239 733,98 руб., платежному поручению N 5869 от 10.06.2020 на сумму 10 266,67 руб., по чеку-ордеру операция N 133 от 04.12.2020 на сумму 41 647,92 руб.

При рассмотрении дела судом первой инстанции были проведены судебные экспертизы, по результатам которых в суд были представлены заключение эксперта N 0338/Э от 21.09.2020 и заключение о результатах дополнительной судебной экспертизы N 0715/Э от 18.01.2021.

Представленные заключения экспертов были признаны судом первой инстанции надлежащими доказательствами.

В материалы дела экспертным учреждением к оплате предъявлены счет N 0353 от 21.09.2020 на сумму 239 733,98 руб. за проведение судебной экспертизы и счет N 0008 от 18.01.2021 на сумму 41 647,92 руб. за проведение дополнительной судебной экспертизы.

Как верно указано судом первой инстанции издержки на оплату судебных экспертиз подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений ст. 103 АПК РФ цена иска определяется по искам о взыскании денежных средств, исходя из взыскиваемой суммы. В цену иска включаются также указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штраф, пени) и проценты. Цена иска, состоящего из нескольких самостоятельных требований, определяется суммой всех требований.

Первоначальные исковые требования (4 276 660 руб. + 10 888 002,26 руб. + 100 000 руб. + 706 427 руб. = 15 971 089,26 руб.) удовлетворены судом первой инстанции в части, составляющей 29,08% (4 276 660 руб. + 267 403, 2 руб. + 100 000 руб. = 4 644 063, 2 руб.), следовательно, судом первой инстанции верно с отдела в пользу общества взысканы расходы по оплате экспертизы N 0338/Э от 21.09.2020 в размере 69 714,64 руб. пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Также судом первой инстанции установлено, что проведение дополнительной судебной экспертизы вызвано недобросовестными действиями истца по предоставлению дополнительных документов для производства экспертизы 19.10.2020 (счетов-фактур за период с 22.05.2019 по 07.12.2019, паспортов качеств) только после составления заключения о результатах судебной экспертизы N 0338/Э от 21.09.2020, не смотря на то, что экспертами указанные документы были дополнительно истребованы, однако в срок истцом не представлены.

Как верно указал суд первой инстанции, при предоставлении истцом дополнительных документов на исследование в срок, в проведении по делу дополнительной судебной экспертизы необходимости бы не возникло, в силу чего учитывая процессуальное поведение истца по первоначальному иску, суд первой инстанции правомерно отнес расходы по оплате дополнительной судебной экспертизы на ООО "Старт".

Таким образом, судом первой инстанции правильно применена пропорция, следовательно, верно распределены судебные издержки.

Возражениями заявителей, изложенными в жалобах, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционных жалоб проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.03.2021 по делу N А53-608/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Абраменко

Судьи

В.В. Галов О.А. Сулименко