Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-21667/21 по делу N А40-5857/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2021 г. N Ф05-15409/21 настоящее постановление оставлено без изменения

27 апреля 2021 г.

дело N А40-5857/20

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2021 г. (резолютивная часть от 15.02.2021 г.) по делу N А40-5857/20

по иску ООО "Триметр"

к Федеральному агентству лесного хозяйства о взыскании задолженности и по встречному исковому заявлению о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Семченко Н.С., Зайченко Н.М. по доверенности от 01.06.2020,

от ответчика: Миятлиева Д.М. по доверенности от 25.12.2020

УСТАНОВИЛ:

ООО "Триметр" (далее - истец, поставщик) предъявило Федеральному агентству лесного хозяйства (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании задолженности в размере 12 600 000 рублей, неустойки в размере 83 370 рублей., а также неустойки по день фактической оплаты задолженности.

Заказчиком предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере 218 610 руб., штрафа в размере 630 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 15.02.2021 г., изготовленным в полном объеме 20.02.2021 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 11.03.2021) первоначальные исковые требования удовлетворены.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что общество с ограниченной ответственностью "Триметр" (Поставщик, истец) и Федеральное агентство лесного хозяйства (Заказчик, ответчик) заключили Государственный контракт N 0173100005619000014_47160 от 22 октября 2019 г. на закупку программного обеспечения системы мониторинга событий информационной безопасности (СМИБ)Г выполнение работ по его настройке.

В соответствии с п. 1.1 Контакта Заказчик поручает, а Поставщик принимает на себя обязательства по закупке программного обеспечения системы мониторинга событий информационной безопасности, работы по его настройке, а Заказчик обязуется принять и оплатить товар и работы на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно п. 3.1. Контракта, срок поставки товара определен в 10 рабочих дней с даты заключения Контракта, а срок выполнения работ - не позднее 10.12.2019 г. Контракт вступил в силу в день его подписания сторонами и действовал до 20.12.2019 г.

24 октября 2019 г. истец направил в адрес ответчика письмо о готовности произвести поставку и настройку ПО в соответствии с Инструкцией для Федерального агентства лесного хозяйства.

25 октября 2019 г. истец осуществил поставку ПО и направил ответчику с сопроводительным письмом N 130/19 от 25.10.2019 г. пакет документов, подтверждающих предоставление права использования ПО на условиях неисключительной лицензии, Лицензионный договор, товарную накладную, акты и документы для оплаты. Полный перечень направленных документов содержится в письме N 130/19 от 25.10.2019 г. 31 октября 2019 г. Истец сдал в экспедицию Федерального агентства лесного хозяйства письмо об окончании проведения работ по настройке ПО и дополнительно представил Акт приемки в опытную эксплуатацию и Журнал опытной эксплуатации.

05 ноября 2019 г. истец завершил работы по настройке ПО, с представителями Федерального агентства лесного хозяйства были проведены испытания ПО, что подтверждается Протоколом проведения испытаний от 05 ноября 2019 г.

Согласно Протоколу испытания с целью проверки СМИБ на соответствие требованиям частного технического задания ответчика технического задания к Контракту были проведены успешно, претензий по качеству проведения испытаний у Заказчика не имелось.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств и имеющихся письменных доказательств, истец исполнил обязательства по Контракту в полном объеме и надлежащим образом, в полном соответствии с требованиями Технического задания.

Однако, ответчиком ненадлежащим образом исполняются обязательства по Контакту, а именно условия по приемке и оплате товара и работ истца в силу того, что ответчик уклоняется от подписания Актов и оплаты товара.

В соответствии с разделами 2. 4 Контракта Заказчик осуществляет приемку товара и сопутствующих работ по исполнению Контракта в следующем порядке.

В течение 5 рабочих дней после обнаружения в ходе поставки недостатков Товара Заказчик должен сообщить об этом в письменной форме Поставщику (п. 5.2.2 Контракта).

Не позднее 15 рабочих дней после получения от Поставщика документов, указанных в п. 4.10. Контракта (Акты приемки). Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку поставленных товаров (и сопутствующих услуг) по Контракту на предмет соответствия их количеству, качеству и иным требованиям, изложенным в Контракте и Техническом задании, и направляет Поставщику подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта приема-передачи товара, либо запрос о предоставлении разъяснений относительно поставленных товаров (и сопутствующих услуг), либо мотивированный отказ от принятия поставленных товаров (и сопутствующих услуг), или акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. В случае отказа Заказчика от принятия поставленных товаров (и сопутствующих услуг) в связи с необходимостью устранения недостатков Поставщик обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки за свой счет.

В соответствии с п. 4.12 Контракта для проверки предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Согласно п. 13.1 Контракта все уведомления сторон, связанные с исполнением Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу Стороны, указанному в ст. 14 Контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим предоставлением оригинала.

В случае направления уведомлений с использованием почты уведомления считаются полученными Стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты.

В соответствии с п. 4.11 Контракта, не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней после получения от Поставщика документов, указанных в п. 4.10. Контракта. Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку поставленных товаров (и сопутствующих услуг) по Контракту на предмет соответствия их количеству, качеству и иным требованиям, изложенным в Контракте и Техническом задании, и направляет Поставщику подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта приема-передачи товара, либо запрос о предоставлении разъяснений относительно поставленных товаров (и сопутствующих услуг), либо мотивированный отказ от принятия поставленных товаров (и сопутствующих услуг), или акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

В силу п. 2.6 Контракта оплата товара производится Заказчиком в срок не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента подписания Сторонами Акта приема-передачи Товара, Акта выполненных работ, надлежаще оформленных и подписанных отчетных документов (счет, счет-фактура (при наличии), товарная накладная).

Поставщик исполнил обязанность по поставке Товара и предоставил Заказчику соответствующие Акты приемки со своей стороны, направив Заказчику документы, указанные в п. 4.10 Контракта, датированные 31 октября 2019 года. Поставщик исполнил обязанность по настройке ПО, что подтверждается Протоколом проведения испытаний от 05 ноября 2019 года.

Ответчик направил в адрес истца письмо о расторжении Контракта по соглашению сторон в связи с отказом от принятия товара N АВ-10-47/21701, которое поступило лишь 4 декабря 2019 года посредством отправки сообщения по электронной почте с адреса konchakov.vv@rosleshoz.ru.

Кроме того, в нарушение положений Контракта о юридической значимости электронных сообщений, оригинал письма с предложением о расторжении Контракта или доказательство направления данного письма почтой (идентификационный трекномер с отметкой о поступлении письма Поставщику) до сих пор не представлен, что является нарушением п. 13.1 Контракта. Таким образом, письмо о расторжении Контракта нельзя считать надлежаще направленным в адрес истца уведомлением.

Кроме того, в вышеуказанном письме не содержится мотивированного основания для отказа от приемки товара, а равно сведений о наличии неустранимых недостатков у товара, а также не установлен срок для устранения нарушений.

В соответствии с п. 5.2.3. Контракта Заказчик обязан своевременно принять и оплатить поставленный Товар в соответствии с условиями Контракта и Технического задания.

В соответствии с п. 4.11 Контракта Заказчик в течение 15 рабочих дней (до 26 ноября 2019 года включительно) с даты получения документов и окончания проведения испытаний при наличии недостатков в документах информирует Поставщика. Однако в указанный срок информирование Поставщика Заказчиком не было произведено, мотивированный отказ в порядке, предусмотренном п. 13.1. 4.11-4.12 Контракта Поставщику не направлялся.

Поскольку Заказчик своевременно не сообщил Поставщику в письменной форме о недостатках, обнаруженных в ходе оказания услуг (п. 5.2.2 Контракта), своевременно не направил мотивированный отказ от подписания Акта (п. 4.11 Контракта), акты должны были быть подписаны Заказчиком через 15 рабочих дней с даты получения от Поставщика документов, указанный в п. 4.10 Контракта, то есть не позднее 26 ноября 2019 года, а оплата Товара должна быть произведена не позднее 17 декабря 2019 года.

Пункт 5.4.3 Контракта предусматривает обязанность Поставщика обеспечить, помимо прочего, соответствие товара требованиям сертификации. Поставщик осведомлен, что к данному виду товаров в ряде случаев предъявляются требования сертификации в системе сертификации средств защиты ФСТЭК России. Поэтому в ходе процедуры закупки проводился анализ закупочной документации на предмет наличия данного требования, а также изучались вопросы и ответы к закупочной документации. В закупочной документации, в Контракте и Техническом задании отсутствуют требования о сертификации в системе сертификации ФСТЭК России.

Ввиду неприменимости Приказа ФСТЭК России от 13 февраля 2013 г. N 17 отсутствует необходимость руководствоваться методическом документом "Меры защиты информации в государственных информационных системах" ФСТЭК России от 11.02.2014. детализирующим организационные и технические меры защиты информации, принимаемые в государственных информационных системах в соответствии с требованиями, утвержденными приказом ФСТЭК России от 11 февраля 2013 г. N17.

Постановление Правительства РФ от 01.12.2009 N 982 (ред. от 26.12.2019) утверждает единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии. Поставляемый Товар (ПО системы мониторинга событий ИБ или его функциональные эквиваленты) не включен в указанные выше единые перечни и. соответственно, к ним не предъявляются требования обязательной сертификации или принятия декларации соответствия.

В связи с этим требования пункта 4.10 Контракта, согласно которому необходимо помимо прочего предоставить сертификаты (декларации о соответствии), обязательные для данного вида товара (и сопутствующих услуг), выполнены Поставщиком в полном объеме.

Положение, утвержденное Приказом ФСТЭК России от 03.04.2018 N 55. не определяет ни случаев необходимости сертификации, ни требований по безопасности поставляемого вида ПО. Это определяется установленным нормативными правовыми актами ФСТЭК России, техническим заданием, заданием по безопасности, согласованными заявителями на сертификацию с ФСТЭК России.

Постановление Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2010 г. N 266 применяется при оценке соответствия продукции (работ, услуг), используемой в целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа, и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну, предназначенной для эксплуатации в загранучреждениях Российской Федерации, а также процессов ее проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации. хранения, перевозки, реализации, утилизации и захоронения, об особенностях аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия указанной продукции (работ, услуг), и о внесении изменения в Положение о сертификации средств защиты информации. Таким образом, указанное Постановление не применимо к Контракту и Техническому заданию, так как ПО (продукция, работы, услуги) не используется для защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа и не является продукцией (работами, услугами), сведения о которой составляют государственную тайну, предназначенной для эксплуатации в загранучреждениях Российской Федерации.

Таким образом, товар по Контракту был поставлен надлежащим образом и в надлежащем качестве и подлежит оплате в установленном сторонами порядке.

Исходя из даты фактического получения Актов, конечный срок принятия Товара наступил 26 ноября 2019 года (п. 4.11 Контракта), конечный срок оплаты Товара наступил соответственно 17 декабря 2019 года (п. 2.6 Контракта).

Однако, ответчик оплату товара не произвел, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 12 600 000 руб. 00 коп.

27 декабря 2019 года истец направил ответчику претензию с требованием об оплате товара, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Согласно ст. 94 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в том числе:

-приемку поставленного товара, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара;

-оплату заказчиком поставленного товара:

-взаимодействие заказчика с поставщиком в соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком или заказчиком условий контракта.

Согласно п. 4.10 Контракта в день поставки товаров Поставщик представляет Заказчику оригиналы следующих документов: Товарной накладной, Счета, Счета-фактуры (при наличии). Акта приема-передачи товара, составленной по форме приложения N 3 к Контракту, подписанный Поставщиком в двух экземплярах, сертификаты (декларации о соответствии), обязательные для данного вида товара (и сопутствующих услуг), и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 5.3.1-5.3.2 Контракта Поставщик вправе требовать подписания в соответствии с п. 4.11 Контракта Заказчиком Акта приема-передачи товаров по Контракту, при условии предоставления Поставщиком документов, указанных в п. 4.10 Контракта и соответствия Товара требованиям относительно качества, количества, ассортимента, комплектности и других характеристик Товара по Контракту, а также требовать своевременной оплаты за поставленные товары в соответствии со ст. 2 Контракта.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2020 г. назначена судебная экспертиза по делу N А40-5857/20, проведение которой поручено ООО ЭУ "Воронежский центр экспертизы" эксперту Муравскому Ю.Ю.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Является ли ПО "СМИБ" (программное обеспечение системы мониторинга событий информационной безопасности) средством или частью средства защиты информации государственных информационных систем Федерального агентства лесного хозяйства?

2. Требуется ли сертификация ПО "СМИБ" с учетом его функционального назначения во ФСТЭК РФ 3. Соответствует ли ПО "СМИБ", требованиям контракта N 0173100005619000014_47160 от 22.10.2019 и технического задания.

Согласно заключению эксперта N 684-20 от 11.12.2020 г. ПО "СМИБ" не является самостоятельным средством или частью средства защиты информации государственных информационных систем Федерального агентства лесного хозяйства.

С учетом функционального назначения ПО "СМИБ" сертификация данной системы во ФСТЭК РФ не требуется. ПО "СМИБ" соответствует требованиям контракта 0173100005619000014__4 7160 от 22.10.2019 г. и технического задания.

При этом экспертом было установлено, что в Контракте и Техническом задании не содержатся требования о необходимости защиты государственных информационных систем, а также о необходимости реализации требований Приказа ФСТЭК России от 11 февраля 2013 г. N 17 "Об утверждении требований о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных системах".

Таким образом, по результатам проведения судебной экспертизы было установлено, что ПО "СМИБ", поставленное истцом, не является средством или частью средства защиты информации государственных информационных систем обязательная сертификация ПО "СМИБ" с во ФСТЭК РФ не требуется, а обязательства по Контракту были надлежащим образом исполнены истцом.

На основании п. 1 ст. 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст.310 ГК РФ).

Поскольку ответчик не представил доказательств оплаты задолженности в полном объеме, требование истца о взыскании задолженности в размере 12 600 000 руб. 00 коп. является обоснованным, так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных обязательств, противоречит ст.ст. 309, 310 ГК РФ.

Также согласно п. 7.3. Контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Поставщик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (с 27 ноября 2019 года за непринятие Товара, с 18 декабря 2019 года за неоплату задолженности за Товар). Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (ст. 330 ГК РФ). Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

С учетом допущенной ответчиком просрочки исполнения обязательства по оплате поставленного по договору поставки товара, истец правомерно просит взыскать пени за просрочку оплаты товара за период с 27.11.2019 г. по 27.12.2019 г. в размере 83 370 руб. 00 коп.

Кроме того, обоснованным является требование истца о взыскании законной неустойки из расчета 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты на сумму задолженности, за период с 28.12.2019 по день фактической уплаты указанной суммы задолженности.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных исковых требований.

В обоснование исковых требований по встречному иску ответчик ссылается на то, что Поставщиком не были исполнены обязательства по предоставлению сертификатов (деклараций о соответствии), обязательных для поставляемого товара, а Товар, поставляемый по Контракту, подлежал сертификации в системе сертификации ФСТЭК РФ, в связи с чем, истец не исполнил надлежащим образом принятые на себя по контракту обязательства, что явилось основанием для направления письма о расторжении контракта.

В соответствии с пунктом 7.7. Контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на цену, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком, что составляет, по расчету ответчика, 218 610 руб. 00 коп.

Пунктом 7.9. Контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штраф устанавливается в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно), что составляет 630000 руб. 00 коп.

Направленная ответчиком претензия от 31.12.2019 N АВ-02-47/26014 оставлена истцом без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращении в суд со встречным иском.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Так, пункт 4.10 и иные положения Контракта, закупочная документация и Техническое задание не предусматривают требование о дополнительном соответствии Товара указанным во встречном исковом заявлении нормативным актам: Приказу ФСТЭК России от 11.02.2013 N 17, Приказу ФСТЭК России от 03.04.2018 N 55, Постановлению Правительства РФ от 21.04.2010 N 266, методическому документу "Меры защиты информации в государственных информационных системах" ФСТЭК России от 11.02.2014.

Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, определяются Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 N 982. Поставляемый Товар (ПО системы мониторинга событий ИБ или его функциональные эквиваленты) не включен в указанные выше единые перечни и, соответственно, к данному ПО не предъявляются требования об обязательной сертификации или принятии декларации соответствия.

Кроме того, в ходе процедуры закупки Поставщиком проводился анализ закупочной документации на предмет наличия требования о соответствии Товара Приказу ФСТЭК N 17, а также изучались вопросы и ответы к закупочной документации, исходящие от представителей Заказчика и содержащиеся на сайте закупки (https://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/commoninfo.btml?regNumber=0173100005619Q00014N).

Разъяснения положений документации, данные Заказчиком в ходе проведения процедуры закупки, в порядке обеспечения доказательств зафиксированы нотариальным Протоколом обеспечения доказательств.

В закупочной документации, в Контракте и Техническом задании отсутствуют требования о сертификации в системе сертификации ФСТЭК России, а в ходе проведения процедуры закупки N 0173100005619000014 одним из участников аукциона 29.09.2019 были заданы вопросы (раздел "Разъяснения положений документации об ЭА" на площадке zakupki.gov.ru), в том числе о наличии требований к сертификации ПО.

Приказом ФСТЭК N 55 утверждено Положение о системе сертификации средств защиты информации. Согласно ст. 2 ч. 1 Приказа Положение определяет состав участников системы сертификации средств защиты информации, создаваемой ФСТЭК России в соответствии с пунктом 1 Положения о сертификации средств защиты информации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.1995 N 608, а также организацию и порядок сертификации продукции, используемой в целях защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа, являющейся государственным информационным ресурсом и (или) персональными данными, продукции, сведения о которой составляют государственную тайну, подлежащей сертификации в рамках указанной системы.

В соответствии со ст. 4 ч. I Приказа сертификация средств защиты информации осуществляется на соответствие требованиям по безопасности информации, установленным нормативными правовыми актами ФСТЭК России, а также техническими условиями, техническим заданием, заданием по безопасности, согласованными заявителями на сертификацию с ФСТЭК России.

Таким образом, указанное Положение не определяет ни случаев необходимости сертификации, ни требований по безопасности. Указанные параметры определяются нормативными правовыми актами ФСТЭК России, а также техническим заданием, заданием на сертификацию по безопасности, согласованными заявителями с ФСТЭК России.

Таким образом, предъявление к поставленному ПО требований как к средству защиты информации является неправомерным и необоснованным, противоречит как требованиям нормативных правовых актов, так и требованиям, предусмотренным в документации по закупке и в письменных разъяснениях Заказчика.

Постановление Правительства N 266 не применяется к Контракту и Техническому заданию, так как ПО не используется для защиты сведений, составляющих государственную тайну или относимых к охраняемой в соответствии с законодательством Российской Федерации иной информации ограниченного доступа, не является продукцией (работами, услугами), сведения о которой составляют государственную тайну, предназначенной для эксплуатации в загранучреждениях Российской Федерации, что подтверждается вышеприведенными ответами Заказчика от 30.09.2019 на вопросы участника электронного аукциона на сайте закупки.

Согласно ч. 1 документа "Меры защиты информации в государственных информационных системах" ФСТЭК России от 11.02.2014 методический документ детализирует организационные и технические меры защиты информации, принимаемые в государственных информационных системах в соответствии с Требованиями о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных системах, утвержденными Приказом ФСТЭК N 17, а также определяет содержание мер защиты информации и правила их реализации.

Однако, данный методический документ не применим к Контракту и, соответственно, у Поставщика не возникает обязанности предъявления дополнительных документов (аттестат соответствия требованиям по безопасности информации или иное подтверждение), не указанных в Контракте, Техническом задании и закупочной документации.

Кроме того, требования о сертификации поставляемого Товара были впервые заявлены Заказчиком в письме от 10.01.2020 и ранее, в том числе в ходе исполнения Контракта и проведения приемочных испытаний, не заявлялись, что указывает на заведомую недобросовестность Заказчика.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В силу изложенного, доводы Заказчика, указанные во встречном исковом заявлении, являются необоснованными, поскольку положения Приказа ФСТЭК N 17, Приказа ФСТЭК N 55, Постановления Правительства РФ N 266, методического документа "Меры защиты информации в государственных информационных системах" ФСТЭК России от 11.02.2014 не применимы к поставляемому по Контракту программному обеспечению.

ООО "Триметр" обладает действующей лицензией на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации. Сведения об указанной лицензии представлены на сайте ФСТЭК России: бессрочная лицензия N 1362 от 14.02.2011, предоставлена/переоформлена Приказом ФСТЭК России N326-л от 18.09.2018.

Таким образом, требования к наличию указанной лицензии ФСТЭК РФ, содержащиеся в Техническом задании, надлежащим образом соблюдены Поставщиком.

В силу ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Исключительное право на ПО, являющееся предметом Контракта, принадлежит Поставщику на основании Договора об отчуждении исключительных прав на программу для ЭВМ N ТР-1631 от 01.07.2016. Таким образом, Поставщик является законным правообладателем программного обеспечения, составляющего предмет Контракта.

Согласно пункту 5.3 Технического задания к Контракту приемо-сдаточные испытания осуществляются при приемке модернизированной системы, которая осуществляется в рамках приема-передачи Товара, установленной Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, посредством оформления соответствующих документов уполномоченными лицами Заказчика.

24.10.2019 ООО "Триметр" направило в адрес Заказчика письмо о готовности произвести поставку и настройку ПО в соответствии с Инструкцией для Заказчика.

25.10.2019 Поставщик осуществил поставку ПО и направил Заказчику с сопроводительным письмом N 130/19 от 25.10.2019 пакет документов, подтверждающих предоставление права использования ПО на условиях неисключительной лицензии, лицензионный договор, товарную накладную, акты и документы для оплаты.

31.10.2019 письмом N 133/19 Заказчику было направлено уведомление о завершении работ по настройке программного обеспечения, направлен акт приемки в опытную эксплуатацию, журнал опытной эксплуатации.

05.11.2019 по окончании работ по испытанию системы в адрес Заказчика было направлено письмо N 134/19 с приложением Протокола испытаний, а также всех установленных Контрактом отчетных документов для их подписания.

05.11.2019 ООО "Триметр" завершил работы по настройке ПО, с представителями Федерального агентства лесного хозяйства были проведены испытания ПО, что подтверждается Протоколом проведения испытаний от 05.11.2019.

Подписание Протокола проведения испытаний от 05.11.2019 уполномоченными представителями Заказчика и Поставщика свидетельствует о том, что сторонами были проведены тестирование представленного Поставщиком программного обеспечения и мероприятия по проверке соответствия программного обеспечения требованиям Контракта.

В связи с надлежащим предоставлением Поставщиком документов, указанных в п. 4.10 Контракта, а также ввиду непредставления Заказчиком мотивированных возражений против приемки в срок, предусмотренный Контрактом, Протокол проведения испытаний от 05.11.2019 является надлежащим доказательством исполнения истцом обязательств по Контракту.

Ввиду того, что Заказчик не представил мотивированного отказа от принятия Товара со ссылкой на результаты проведения обязательной экспертизы Товара и работ и не установил срок для устранения недостатков, Поставщик направил Заказчику разъяснения, подтверждающие соответствие Товара и работ требованиям Контракта, Технического задания и закупочной документации и опровергающие замечания Заказчика. Данные разъяснения были направлены для ответов по существу запросов Заказчика и демонстрации конструктивной позиции в отношении исполнения Контракта.

Таким образом, у Поставщика не возникло оснований для подписания повторных Актов приема-передачи Товара, так как Поставщик не выполнял допоставки Товара или доработки выполненных работ. Кроме того, Поставщик направил Заказчику подписанные Акты с иными документами для приемки Товара и работ с письмами N 130/19 от 25.10.2019, N 133/19 от 31.10.2019 г., N134/19 от 05.11.2019 г. Данные Акты считаются действительными и должны быть подписаны Заказчиком согласно условиям Контракта

Ввиду того, что Заказчик не представил мотивированного отказа от принятия товара в установленный Контрактом срок, не представил Поставщику результаты проведения обязательной экспертизы товара, Протоколом проведения испытаний от 05.11.2019 установлено соответствие поставленного Товара требованиям Контракта, обязательства Поставщика по Контракту являются исполненными в полном объеме.

Кроме того, Решением ФАС России от 04.03.2020 по делу N 20/44/104/56 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков установлено, что информация в отношении ООО "Триметр" не подлежит включению в Реестр недобросовестных поставщиков. При этом ФАС России установила, что наличие сертификата ФСТЭК России у ООО "Триметр" не предусмотрено Техническим заданием Аукциона; согласно протоколу испытаний и акту ввода в эксплуатацию представителями Заказчика не было выявлено ошибок и замечаний, препятствующих переводу системы мониторинга событий информационной безопасности в постоянную эксплуатацию; вместе с тем, представители Заказчика не представили доказательств, свидетельствующих о несоответствии оказанных работ требованиям Контракта. Комиссии не представляется возможным сделать вывод о ненадлежащем исполнении обязательств по Контракту со стороны Поставщика.

Материалами дела подтверждается, что Поставщик добросовестно, в полном соответствии с Контрактом и Техническим заданием исполнил обязательства по поставке Товара и оказанию сопутствующих услуг. Товар был поставлен надлежащим образом, надлежащего качества и подлежит оплате в установленном сторонами порядке.

ООО "Триметр" в рамках исполнения Контракта исполнило все взятые на себя обязательства, в частности передало лицензии на программное обеспечение, выполнило настройку программного обеспечения, совместно с представителями Заказчика провело успешные испытания, о чем свидетельствует Протокол проводимых испытаний от 05.11.2019. В рамках сроков, установленных для приемки, от Заказчика не последовало каких-либо претензий по качеству, в том числе со ссылками на положения Контракта. Все претензии были получены ООО "Триметр" только после того, как оно неоднократно направило в адрес Заказчика требования об уплате денежных средств по Контракту, в ответ на которые Заказчик фактически высказал свое несогласие с ходом исполнения Контракта.

В связи с надлежащим исполнением обязательств по Контракту со стороны Поставщика требования Заказчика о взыскании неустойки (пени) и суммы штрафа являются необоснованными.

Доводы Ответчика о том, что суд неправомерно принял во внимание Протокол проведения испытаний от 05.11.2019, являются необоснованными и противоречат обстоятельствам дела, в силу следующего.

05.11.2019 ООО "Триметр" завершило работы по настройке ПО, с представителями Федерального агентства лесного хозяйства были проведены испытания ПО, по результатам которых сторонами был подписан Протокол проведения испытаний от 05.11.2019 (далее - Протокол).

Протокол подписан Корягиным М.В. (сотрудник Рослесхоза, уполномоченный по вопросам информационной безопасности в соответствии с Приказом N 469 от 07.06.2018 "Об организации защиты информации в центральном аппарате Федерального агентства лесного хозяйства" и являющийся ответственным должностным лицом в соответствии с информацией на сайте госзакупок по электронному аукциону N0173100005619000014), Кистановым В.А. (представитель Рослесхоза), Юриным М.А. (представитель ФГБУ "Рослесинфорг"), Панковым М.С. (представитель ФГБУ "Рослесинфорг"), Комоловым А.Е. (представитель ООО "Триметр).

В соответствии с указанным Протоколом было установлено, что Система мониторинга и управления событиями информационной безопасности соответствует требованиям ЧТЗ и ТЗ к Контракту, претензий по качеству проведения испытаний у Заказчика не имелось.

При этом Ответчиком не представлено каких-либо доказательств в обоснование довода о том, что указанные лица не были уполномочены на представление интересов Заказчика при исполнении Контракта.

Подписание Протокола проведения испытаний от 05.11.2019 уполномоченными представителями Заказчика и Поставщика свидетельствует о том, что сторонами были проведены тестирование представленного Поставщиком программного обеспечения и мероприятия по проверке соответствия программного обеспечения требованиям Контракта.

В связи с изложенным доводы Ответчика о том что суд неправомерно принял во внимание Протокол проведения испытаний от 05.11.2019, являются необоснованными и противоречат обстоятельствам дела.

Доводы Ответчика о том, что Ответчик надлежащим образом и в предусмотренные Контрактом сроки уведомлял Истца о наличии возражений против приемки выполненных работ, являются необоснованными и не подтверждаются имеющимися в деле доказательствами.

02.12.2019 ООО "Триметр" направило письмо N 146/19 с указанием на неисполнение Заказчиком своей обязанности по приемке и оплате выполненных работ.

Свою обязанность по оплате в соответствии с Контрактом Заказчик не исполнил, а свои первые возражения предъявил только 04.12.2019, направив письмо N АВ-10-47/21701, датированное в тексте 08.11.2019, в котором указал на наличие в работе ПО недостатков, а также сослался на невозможность полного завершения работ по контракту ввиду невозможности выполнения требований постановления Правительства Российской Федерации N 266.

Таким образом, Заказчик впервые заявил о недостатках в письме от 04.12.2019, то есть за пределами срока, указанного в п. 4.11 Контракта, и по истечении месяца со дня подписания Протокола проведения испытаний от 05.11.2019.

При этом, несмотря на датирование письма N АВ-10-47/21701 от 08.11.2019, указанное письмо было впервые направлено Заказчиком в адрес Поставщика только 04.12.2019, при этом каких-либо доказательств направления указанного письма, а равно иных писем с указанием недостатков в адрес Поставщика до даты 04.12.2019 Заказчиком не представлено.

Письмо N АВ-10-47/21701 было впервые направлено Заказчиком и получено Поставщиком лишь 04.12.2019 посредством сообщения электронной почты с адреса konchakov.vv@rosleshoz.ru (Кончаков В.В.).

К Отзыву Ответчика на исковое заявление была приложена распечатка писем от 04.12.2019, направленных посредством электронной почты с адресов ИТ-департамента Рослесхоза (itdep@rosleshoz.ru), а также с адреса Кончакова В. В. (konchakoc.v.v.@rosleshoz,ru), к которым были приложены сканы письма с замечаниями по выполненным работам. Таким образом, в Отзыве на исковое заявление Ответчик сам подтвердил, что впервые письмо с указанием недостатков и замечаний по выполненным работам по Контракту было направлено в адрес Истца по электронной почте только 04.12.2019.

Более того, документы о полномочиях Кончакова В.В., являющегося отправителем указанного сообщения, действовать в рамках Контракта и представлять интересы Заказчика и подписанта Контракта - Винокурову А.О., суду не предъявлены.

В нарушение положений Контракта о юридической значимости электронных сообщений (в том числе сканов писем), оригинал письма с указанием недостатков вплоть до настоящего времени не был передан Поставщику, равно как и доказательства направления данного письма посредством почтовой связи (идентификационный трек-номер с отметкой о поступлении письма Поставщику) либо уведомление о вручении, иные надлежащие доказательства до сих пор не представлены, что само по себе является нарушением п. 13.1 Контракта.

В связи с изложенным судом первой инстанции был сделан правомерный вывод о том, что возражения против исполнения Контракта были впервые высказаны Ответчиком после истечения срока на представление таких возражений, предусмотренного Контрактом.

Доводы Ответчика о необходимости обязательной сертификации программного обеспечения во ФСТЭК России являются незаконными и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

В целях получения разъяснений относительно необходимости сертификации программного обеспечения во ФСТЭК России в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Определением от 21.10.2020 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО ЭУ "Воронежский центр экспертизы" Муравскому Ю.Ю.

Как следует из Заключения эксперта Муравского Ю.Ю. N 684-20 от 11.12.2020, по результатам проведенного исследования эксперт пришел к следующим выводам:

ПО "СМИБ" не является самостоятельным средством или частью средства защиты информации государственных систем Федерального агентства лесного хозяйства; Сертификация ПО "СМИБ" во ФСТЭК РФ не требуется; ПО "СМИБ" соответствует требованиям Контракта N 0173100005619000014_47160 от 22.10.2019 и Технического задания.

При этом экспертом было установлено, что в Контракте и Техническом задании не содержатся требования о необходимости защиты государственных информационных систем, а также о необходимости реализации требований Приказа ФСТЭК России от 11 февраля 2013 г. N 17 "Об утверждении требований о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных системах" (стр. 7 Заключения).

Эксперт Муравский Ю.Ю. пришел в Заключении к выводу, что сертификация ПО "СМИБ" в соответствии с Положением о системе сертификации средств защиты информации, утвержденным Приказом ФСТЭК России от 03 апреля 2018 г. N 55, не требуется (стр. 9 Заключения).

Экспертом было установлено, что переданное Ответчику ПО "СМИБ" соответствует требованиям Контракта N 0173100005619000014_47160 от 22.10.2019 и Технического задания (стр. 10 Заключения).

В связи с изложенным доводы Ответчика о необходимости сертификации программного обеспечения во ФСТЭК России являются незаконными и противоречат фактическим обстоятельствам.

При этом Ответчик не доказал, что при назначении и проведении экспертизы судом или экспертом были допущены нарушения норм права, доказательств необоснованности и необъективности Заключения эксперта N 684-20 от 11.12.2020 не представил.

В обоснование довода о необоснованности Заключения эксперта N 684-20 от 11.12.2020 Ответчик указывает, что судом не было принято во внимание возражение Рослесхоза на указанную судебную экспертизу.

Таким образом, единственной причиной, по которой Ответчик считает Заключения эксперта N 684-20 от 11.12.2020 необоснованным, является лишь несогласие самого Ответчика с выводами эксперта и оценкой этих выводов судом.

Несогласие Ответчика с Заключением эксперта N 684-20 от 11.12.2020, выраженное в возражениях на судебную экспертизу, не может указывать на необоснованность экспертного заключения и направлено исключительно на переоценку обстоятельств, установленных экспертом при проведении судебной экспертизы по делу.

При этом при рассмотрении дела в суде первой инстанции Ответчиком не было представлено каких-либо доказательств необоснованности Заключения эксперта N 684-20 от 11.12.2020 (например, внесудебного заключения или рецензии специалиста на Заключение).

Ответчик не заявлял ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы, что прямо указывает на согласие Ответчика с выводами эксперта, изложенными в Заключении N 684-20 от 11.12.2020.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2021 г. (резолютивная часть от 15.02.2021 г.) по делу N А40-5857/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк