Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-15569/21 по делу N А40-334339/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 июля 2021 г. N Ф05-15458/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-334339/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПОЛЮС СВЕТА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2021 по делу N А40-334339/2019

по иску: общества с ограниченной ответственностью "ПОЛЮС СВЕТА"

к открытому акционерному обществу "МПНУ ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ"

о взыскании неустойки, убытков,

в присутствии:

от истца:	Воробьева Я.А. по дов. от 20.01.2021;
от ответчика:	Коняев С.В. по дов. от 24.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С общества с ограниченной ответственностью "ПОЛЮС СВЕТА" взыскано в пользу открытого акционерного общества "МПНУ ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ" 2 631 200 руб. задолженности, 396 240 руб. неустойки, 37 527 руб. в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ПОЛЮС СВЕТА" (истец по первоначальному иску) обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суд отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные исковые требования удовлетворить полностью, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

06.04.2021 судебное разбирательство в силу абзаца второго части пятой статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено на 21.04.2021 на 15 час. 10 мин., в связи с принятием к производству второй апелляционной жалобы ООО "Миг-Плюс" на решение суда от 03.02.2021.

В судебном заседании представитель ООО "ПОЛЮС СВЕТА" поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что суд неправильно установил, какая организация выполнила пусконаладку Модульной котельной. Кроме того, суд принял решение о правах лица, не привлеченного к участию в деле.

ОАО "МПНУ ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ" (ответчик по первоначальному иску) в отзыве на апелляционную жалобу в судебном заседании отклонил доводы, изложенные в ней, считает, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Обжалуемое решение суда проверено судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 - 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исходя из доводов, заявленных в апелляционной жалобе.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, 25.04.2018 между ОАО "МПНУ ЭНЕРЕОТЕХМОНТАЖ" (ОАО "МПНУ ЭТМ", продавец, ответчик) и ООО "ПОЛЮС СВЕТА" (покупатель, истец) был заключен договор поставки N 3/05-18 (далее - Договор), предметом которого является: "комплекс работ по проектированию, поставке, монтажу и ПНР блочно-модульной котельной (БМК) тепловой мощностью 1 МВт для теплоснабжения и технологичеcких нужд производственного здания, в том числе:

- Разработка проектной документации:

- Разработка проекта на демонтаж существующей котельной;

- Поставка БМК на объект;

- Проектирование и изготовление фундамента под БМК и дымовую трубу;

- Установка БМК на готовый фундамент;

- Подготовка исполнительной документации, включая работы по получению ТУ, заключение договора на присоединение БМК к газораспределительным сетям ПНР и сдача объекта в эксплуатацию".

- Сумма договора - 7 250 000 (Семь миллионов двести пятьдесят тысяч) рублей.

Пунктом 5.8. Договора установлено, что срок изготовления, поставки, монтажа и наладки БМК" - 12 недель с момента подписания настоящего договора и перечисления аванса. Наладка совокупность операций по подготовке, оснастке, регулированию и настройке машины (прибора, аппарата), направленных на обеспечение её работы в заданных условиях на протяжении определённого времени (час, смена, сутки, время стойкости инструмента или обработки партии деталей и т. п.), часть технологического процесса.

Пусконаладочные работы (ПНР) - комплекс работ, выполняемых в период подготовки и проведения индивидуальных испытаний и комплексного опробования оборудования.

Согласно п. 5.1. Договора обязательство по поставке считается исполненным с момента передачи качественного товара Покупателю, находящемуся по адресу поставки БМК.

Факт поставки 26.07.2018 года, что подтверждается ТТН N 59 от 26.07.2018 года подписанной представителем истца и оплатой оборудования 10.08.2018 года, согласно п. 3.2.2 Договора (платеж в размере 3 000 000 руб., подлежит оплате в течение 5-ти рабочих дней с даты поставки товара в адрес покупателя), факт поставки БМК подтвержден, просрочка оплаты истцом установлена (по факту оплата должна быть произведена 02.08.2018).

Пунктом 5.2. Договора предусмотрен переход права собственности на БМК с момента подписания Акта (Акт N 3253 от 30.11.2018 на сумму 5 000 000 рублей), но не факт поставки БМК (ст. 223 ГК РФ).

Как установлено судом, истцом было оплачено 5 000 000 рублей, следовательно долг истца по договору составляет 2 250 000 рублей.

Услуги по транспортировке и СМР истцом не были оплачены.

Сроки выполнения работ по проекту на демонтаж существующей котельной (ОПО), проекту привязки БМК к наружным сетям, проекту и строительству фундамента по БМК и дымовую трубу, выполнение работ по получению ТУ, заключению договора на присоединение БМК к газораспределительным сетям - договором не установлены.

Ответчик в апреле 2018 года разработал вышеуказанные проекты, в т.ч. на фундамент под БМК и дымовой трубы, о чем свидетельствует переписка между уполномоченными лицами, этот факт подтверждает, что прибывшая в адрес истца БМК в июле 2018 года, сразу же была смонтирована на готовый фундамент, т.е. СМР выполнялись надлежащим образом и в срок, но не были оплачены истцом.

Истец в нарушении п. 1. ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не обеспечил необходимые условия для обеспечения начала работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Документы на строительный участок не передавались, документы в нужном формате и качестве на земельный участок и коммуникации - у истца отсутствовали, помимо этого отсутствовал наружный газопровод, что в свою очередь не позволило осуществить пусконаладку БМК.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 2 ст. 328 ГК РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства.

В соответствии со ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку истцом не выполнены надлежащим образом обязательства по предоставлению технической и иной документации, не осуществлено финансирование работ, не выполнены обязательства по внешней и подземной инфраструктуре БМК, согласно п. 3.2.3 Договора, вина ответчика в неисполнении своих обязательств по осуществлению проектных работ - отсутствует.

02.10.2018 было подписано дополнительное соглашение N 1 к Договору, согласно которому были дополнены обязательства ответчика по комплексу работ по БМК, в частности выполнение комплекса работ по строительству наружного газопровода для БМК и соответственно увеличена стоимость договора на 1 650 000 рублей.

Срок выполнения работ, согласно п. 7 по Соглашению составляет 1,5 месяца с момента оплаты аванса.

30.11.2018 был подписан КС-2 о приемке выполненных работ согласно приложению N 1 к Договору на сумму 1 196 500 рублей, согласно этому Акту истец оплатил услуги ответчика в неполном объеме (80% готовности).

Согласно Акту приемки законченного строительством объекта сети газопотребления от 09.04.2019 и Акту приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 09.04.2019, в которых указано дословно: подрядчиком ОАО "МПНУ Энерготехмонтаж" предъявлен к приемке_.." Подрядчик - ОАО "МПНУ Энерготехмонтаж".

Обслуживание - комплекс работ, направленный на поддержание устройства, узла, механизма, системы, агрегата в технически исправном состоянии. Целью обслуживания также является предупреждение появления неисправных состояний и отказов путём замены наиболее слабых частей на новые; диагностика состояния.

Ответчиком в адрес истца направлялись Акты КС-2, КС-3 для подписания, но они были не приняты и не подписаны, мотивированных отказов не поступало.

24.06.2019 было подписано дополнительное соглашение N 2, в котором было согласовано условие по присоединению к газовым сетям, оплата услуг по присоединению и удержание при окончательных расчетах оплаченной суммы.

Для подготовки полного комплекта документов с последующим предъявлением надзорным органам, согласно НТД требовался пакет документов от истца, который является обязательным при сдаче построенного наружного газопровода и внутреннего газового оборудования котельной.

Ответчик неоднократно уведомлял и запрашивал истца о предоставлении необходимых документов для папки ИТД, которые были переданы только в конце декабря 2018 года.

Задержка в подготовке и передаче документов повлекла за собой отсрочку рассмотрения и выдачи согласования по ИТД в ПТО АО "Мособлгаз филиал Подольскмежрайгаз", и как следствие увеличение сроков для вызова представителей Поставщика и Транспортировщика газа для приемки наружного газоснабжения.

Ответчик в силу ст. 405 ГК РФ не может считаться просрочившим исполнение обязательства по выполнению работ в связи с допущенной истцом просрочкой исполнения встречных обязательств по предоставлению документов.

В итоге полный пакет документов был передан в ПТО на проверку в январе 2019 года.

Оплата за проверку документов была осуществлена только лишь 11.02.2019 года.

По результатам проверки была создана комиссия, которая приняла наружный газопровод ГРПШ в эксплуатацию, и газоиспользующее оборудование котельной принято под пуско-наладочные работы.

СМР работы были осуществлены в срок, иное не доказано, однако не были оплачены, согласно ст. 719 ГК РФ - подрядчик вправе не приступать, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение Заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Стороны несут риск совершения либо не совершения ими процессуальных действий в силу ст. 9 АПК РФ.

Между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение N 2 от 24.06.2019, в рамках которого покупатель оплачивает счет N 040/282-102 в размере 68 800 руб. (работа по присоединению к газовым сетям, получатель - Филиал АО "Мособлгаз" "Подольскмежрайгаз" ИНН 5032292612) с последующим возмещением данных расходов продавцом.

Истцом не учтено, что в соответствии с п. 3 дополнительного соглашения N 2 от 24 июня 2019 г., "... Покупатель оплачивает вышеуказанный счет, но с последующим удержанием данной суммы из платежа, подлежащего уплате согласно п. 3.2.3 Договора...". При этом платеж, подлежащий уплате согласно п. 3.2.3 Договора, истцом не оплачен, в связи с чем у истца отсутствует право на взыскание с ответчика вышеуказанной суммы.

В силу ч. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Вместе с тем, истец не обосновал начисление неустойки.

Более того, договором не установлено право заявителя жалобы требовать неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в первоначальном иске.

Удовлетворяя частично встречные исковые требования суд первой инстанции обоснованно признал, что поскольку истец не исполнил обязанность по своевременной оплате выполненных работ, исковые требование о взыскании задолженности в сумме 2 700 000 рублей подлежат удовлетворению за минусом 68 800 рублей, исходя из стоимости работ, которые подлежит удержанию (дополнительное соглашение N 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 9.3 Договора, при нарушении Покупателем срока оплаты выполненных работ, продавец вправе предъявить Покупателю требование по уплате неустойки в размере 0,1 % от стоимости за каждый день просрочки, но не более 20 % от стоимости.

В связи с нарушением покупателем срока оплаты выполненных работ ответчиком было заявлено требование о взыскании с истца неустойки в сумме 410 000 рублей за период с 04.07.2019 по 19.10.2020.

Проверив правильность произведенного ответчиком расчета неустойки, суд первой инстанции указал, что сумма неустойки с учетом ограничения и частичного взыскания задолженности по актам N N 16038, 16037 от 28.06.2019 составляет 396 240 руб., с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия отклоняет ссылку заявителя жалобы на ст. 428 ГК РФ, поскольку истцом не представлено доказательств того, что заключенный договор является договором присоединения.

Иные доводы, свидетельствующие о незаконности принятого судебного акта, заявителем жалобы не приведены.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2021 по делу N А40-334339/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов