Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2021 г. N 09АП-14263/21 по делу N А40-213154/2020

г. Москва

28 апреля 2021 г.

Дело N А40-213154/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2021 по делу N А40-213154/20 (84-1446)

по заявлению ГП НО "НОФ"

к ФАС России

третьи лица: 1) ЭТП "Торги 223"; 2) ООО "НПО "ГЭС";

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Волкова Е.П. по дов. от 30.09.2020;
от ответчика: от третьих лиц:	Бомбырь Д.С. по дов. от 16.09.2020; 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГП НО "НОФ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене решения и предписания от 19.10.2020 N 223-ФЗ-813/20.

Решением суда от 25.01.2021 признано незаконным решение и предписание ФАС России от 19.10.2020 N 223-ФЗ-813/20.

ФАС России, не согласившись с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ГП НО "НОФ" просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ЭТП "Торги 223"; ООО "НПО "ГЭС" в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 24.09.2020 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте zakupki.gov.ru было размещено извещение (реестровый номер 32009522087) о проведении закупки "Закупка на право заключения рамочного договора в электронной форме на поставку товаров для аптечной сети ГП НО "НОФ" N 567" (Закупка).

12 октября 2020 года Федеральной антимонопольной службой в соответствии с ч.11 ст. 18.1 ФЗ N 223 в адрес ГП НО "НОФ" направлено уведомление о рассмотрении жалобы ООО "НПО "ГЭС". Указанное уведомление содержало требование о приостановлении закупки в части заключения договора.

19 октября 2020 года при рассмотрении указанной жалобы в дистанционном режиме ФАС объявлено решение N 223ФЗ-813/20 о признании жалобы обоснованной (далее - Решение) и выдаче предписания.

Как следует из указанного решения, документация о Закупке не содержит четкого определения объема, характеристик, пены поставляемого товара, что может ввести в заблуждение участников закупки относительно объемов закупаемого товара. В документации в обязательном порядке должно быть установлено описание объекта закупки, в том числе объем и характеристики товара.

Предписание N 223ФЗ-813/20 от 19.10.2020 содержит, в том числе, следующие требования:

- об отмене протокола открытия доступа к заявкам от 07.10.2020 N 567-1;

- об отмене протокола рассмотрения, оценке и сопоставления заявок от 15.10.2020 N 567-2;

- о возврате заявок участников Закупки и их уведомлении об отмене протоколов;

- о внесении изменений в документацию о Закупке в соответствии с требованиями ФЗ N 223 и Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГП НО "НОФ";

- о назначении новой даты закупки.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, ответчик отзыв не представил, в судебное заседание не являлся, процессуальных ходатайств не заявлял, надлежащим образом извещен.

В соответствии с ч. 6 ст. 200 АПК РФ в случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе.

Суд неоднократно истребовал у ответчика необходимые материалы, которые так и не были представлены.

Довод апелляционной жалобы, что материалы антимонопольного дела содержатся в томе 1, опровергается отметками на сшитых материалах, представленных заявителем и заверенных обществом.

При этом жалоба ООО "НПО "ГЭС", по которой проводилась проверка ФАС России, имеющаяся в томе 1 л.д. 150-154, не содержит подписи, фамилии лица, подавшего жалобу.

Довод представителя ФАС России, что жалоба подана в электронном виде и подписана ЭЦП, документально не подтвержден. Соответствующий штамп, подтверждающий, что документ подписан ЭЦП на листе отсутствует (л.д.154).

При этом, как указывает заявитель, не опровергнуто ответчиком, ООО НПО "ГЭС" (ИНН 7839097451) основной вид деятельности "строительство жилых и нежилых зданий", дополнительные виды деятельности - деятельность, связанная со строительством (строительство автомобильных дорог, мостов, тоннелей, инженерных коммуникаций, разработка строительных проектов и т.п.), заявку на участие в Закупке не подавало.

Довод апелляционной жалобы о нарушении ГП НО "НОФ" принципа информационной открытости отклоняется.

В соответствии со ст. 2 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее ФЗ N 223) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к закупке, в том числе к порядку подготовки и осуществления закупки, порядку и условиям их применения, порядку заключения и исполнения договоров (ч.2 ст.2 ФЗ N 223).

Согласно ч.2 ст. 3 ФЗ N 223 положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений ФЗ N 223.

Способы неконкурентной закупки устанавливаются исключительно положением о закупке (п.3.2 ст.ЗФЗN 223).

Приказом генерального директора ГП НО "НОФ" N 95 от 09.04.2020 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг ГП НО "НОФ" (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке размещено в единой информационной системе в сфере закупок на сайте zakupki.gov.ru.

Разделом 8 Положения о закупке предусмотрена неконкурентная закупка - "Закупка на право заключения рамочного договора".

Согласно ч.5 ст. 4 ФЗ N 223 при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке. изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 данной статьи.

В силу указанных требований информация о закупке "Закупка на право заключения рамочного договора в электронной форме" размещена в единой информационной системе в сфере закупок на сайте zakupki.gov.ru.

Извещение о закупке содержит всю информацию, предусмотренную ФЗ N 223 и Положением о закупке для неконкурентной закупки, в том числе о способе размещения закупки, начальной максимальной цене контракта, проект договора, и другие сведения, предусмотренные ФЗ N 223 и Положением о закупке.

ФАС России не представлено доказательств изложенного в оспариваемом решении вывода о нарушении ГП НО "НОФ" положений ч.1 ст.2 ФЗ N 223, а именно - в Документации не содержит четкого определения объема, характеристик, цены поставляемого товара, что может ввести в заблуждение участников закупки относительно объемов закупаемого товара и не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать свое ценовое предложение.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ правовую основу закупки товаров работ услуг, кроме названного Закона и правил закупки, утвержденных в соответствии с нормами данного Закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации.

При этом, что послужило основанием для такого вывода, суду первой инстанции не удалось установить, ввиду неявки представителей антимонопольного органа в суд и не представления правовой позиции.

Довод, что заявителем нарушен принцип информационной открытости, не отражен в оспариваемых актах и напрямую не следует из ст.2 ч.1 Федерального закона 223-ФЗ, нарушение которой вменено заявителю.

Не заявлялся данный довод и в суде первой инстанции.

При этом, ГП НО "НОФ" осуществлялась закупка на право заключения рамочного договора. Приложением к Извещению о закупке (приложение N 8) является проект рамочного договора на поставку товара (далее - Проект договора).

В силу п.1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 429.1 Гражданского кодекса РФ, п. 30. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

При осуществлении закупки ГП НО "НОФ" действовало добросовестно и разумно:

- число участников Закупки не ограничивалось;

- требования к участникам Закупки соответствуют законодательству РФ, дополнительных требований к участникам закупки ГП НО "НОФ" не предъявляло;

- ограничение конкуренции отсутствует - в Закупке могло принимать участие любое лицо;

- намерение причинить вред другим лицам отсутствовало.

Доказательств недобросовестного поведения ГП НО "НОФ" при проведении Закупки ответчиком не представлено.

При этом, как уже отмечалось, ООО НПО "ГЭС" (ИНН 7839097451) основной вид деятельности "строительство жилых и нежилых зданий", дополнительные виды деятельности - деятельность, связанная со строительством (строительство автомобильных дорог, мостов, тоннелей, инженерных коммуникаций, разработка строительных проектов и т.п.), обращаясь с жалобой, заявку на участие в Закупке не подавало.

С учетом процессуально установленных норм в части процедуры доказывания обстоятельств по делу, ответчик, не доказал законность и обоснованность принятых актов, фактически возложив обязанность доказывания правомерности их вынесения на суд, не опроверг доводов заявителя.

Суд, оценив представленные заявителем доказательства, при отсутствии доказательств со стороны антимонопольного органа пришел к верному выводу, что оспариваемое решение и предписание от 19.10.2020 N 223-ФЗ-813/20 о внесение сведений в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Доводы заявителя подтверждаются материалами дела и представленными доказательствами.

Обратного антимонопольным органом в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ, не доказано.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.01.2021 по делу N А40-213154/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов