Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2021 г. N 09АП-16460/21 по делу N А40-202662/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 августа 2021 г. N Ф05-17073/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 апреля 2021 г.

Дело N А40-202662/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО СМУ-305

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-202662/20

по заявлению Публичного акционерного общества "Транснефть"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) АО "Биржа "Санкт-Петербург",

2) ООО "СМУ-305"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Курилов С.А. по доверенности от 05.12.2019;
от заинтересованного лица:	Скирда Л.Н. по доверенности от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.Катаев А.А. по доверенности от 05.04.2021, Кочурков Е.А. по доверенности от 05.04.2021;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-202662/2020 удовлетворено заявление ПАО "Транснефть" (далее также - Компания) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 07.10.2020 N 223-ФЗ-785/20, вынесенных по жалобе ООО "СМУ-305". Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России в нарушение части 13 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закона о закупках), при вынесении решения вышло за пределы жалобы ООО "СМУ-305".

ООО "СМУ-305" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 08.02.2021 отменить, в удовлетворении требований ПАО "Транснефть" отказать.

ПАО "Транснефть" полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Федеральная антимонопольная служба поддерживает доводы апелляционной жалобы ООО "СМУ-305".

АО "Биржа "Санкт-Петербург" при надлежащем извещении, явку представителя не обеспечило, по доводам отзыва, представленного в материалы дела в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО "Транснефть" (заказчик) 17.08.2020 г. разместило в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания больницы (извещение N 32009406116), начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 409 208 592 рубля, дата окончания подачи заявок - 03.09.2020, на участие в Конкурсе подано - 6 заявок, дата рассмотрения заявок - 18.09.2020, к участию в Конкурсе допущено - 4 заявки;, дата подачи дополнительных ценовых предложений - 25.09.2020, дата подведения итогов Конкурса - 09.10.2020, в ходе проведения этапа подачи дополнительного ценового предложения победителем признан ООО "Исток-Т" с ценовым предложением 378 116 506, 08 рублей.

ООО "СМУ-305" обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика, по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 07.10.2020 N 223-ФЗ-785/20, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, в действиях ПАО "Транснефть" установлено нарушение ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3, п. 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Также антимонопольным органом выдано предписание от 07.10.2020 N 223-ФЗ-785/20, в соответствии с которым Заказчику, АО "Биржа "Санкт-Петербург" (далее -Оператор) надлежит отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников Конкурса об отмене протоколов, назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дату и время подачу дополнительных ценовых предложений и дату подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате и времени подачи дополнительных ценовых предложений и дате и времени подведения итогов Конкурса в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках), положения о закупке Заказчика (далее - Положение о закупке), конкурсной документации (далее - Документация) и с учетом принятого решения ФАС России от 07.10.2020 по делу N 223-ФЗ-785/20.

Общество, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

В рассматриваемом случае, ФАС России признав жалобу заявителя обоснованной, по собственной инициативе рассмотрев документацию целиком, и придя к выводу о наличии иных нарушений, не отраженных в жалобе, вышел за рамки своей компетенции, в связи, с чем принял неправомерное решение.

Указанная правовая позиция нашла свое отражение в п. 25 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением процедур банкротства).

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы Общества, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией заявителя, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу ООО "СМУ-305".

Довод апелляционной жалобы о том, что в части пункта 1 оспариваемое решение ФАС России принято в рамках доводов жалобы ООО "СМУ-305" не свидетельствует о незаконности решения суда первой инстанции.

Поданная ООО "СМУ-305" в Антимонопольный орган жалоба, по существу, выражала общее несогласие указанного лица с требованиями документации о закупке к участнику закупки:

(а) о необходимости прохождения участником закупки Предварительного квалификационного отбора (ПКО) и нахождения его в соответствующем Реестре ПКО;

(б) о наличии у участника закупки свидетельства Саморегулируемой организации "НАКС".

В пункте 1 решения ФАС России посчитала данные доводы ООО "СМУ-305" обоснованными, однако, основания для таких выводов у антимонопольного органа отсутствовали.

Указанные доводы жалобы направлены на оспаривание требований закупочной документации, что в силу закона было возможно только до истечения срока подачи заявок на участие в торгах. Подав заявку на участие в торгах и не оспорив в установленный срок положения закупочной документации, ООО "СМУ-305" акцептовало условия закупки.

Как разъяснено в пункте 12 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации.

При этом, будучи не согласным с положениями закупочной документации, ООО "СМУ-305" было вправе обжаловать их в антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции), части 9 статьи 3 Закона о закупке.

При этом такая жалоба должна была быть подана ООО "СМУ-305" до истечения срока подачи заявок на участие в торгах.

В Письме ФАС России от 25.06.2019 N МЕ/53183/19 разъяснено, что из системного анализа п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке Такой подход обеспечивает равенство всех участников закупки в правах на обжалование положений закупочной документации (п. 1 ст. 1 ГК РФ, пп. 2 п. 11 ст. 3 Закона о закупках), а также предотвращает злоупотребление правом со стороны недобросовестных участников закупки (ст. 10 ГК РФ), которые сначала ознакомились и выразили согласие с условиями закупки документации путем подачи заявки, что согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ является конклюдентными действиями, а затем, после истечения срока подачи заявок обратились в ФАС России с жалобой на данные условия. Данная позиция подтверждается также практикой судов и антимонопольного органа.

Как следует из самого оспариваемого решения ФАС России, срок подачи заявок по рассматриваемой закупке был установлен - 03.09.2020, жалоба в ФАС России была подана 30.09.2020.

В связи с тем, что жалоба Общества на требования закупочной документации в нарушение п.п. 10, 11 ст. 3 Закона о закупках была подана по истечении срока подачи заявок, у ФАС России отсутствовали законные основания для ее рассмотрения по существу.

В оспариваемом решении ФАС России не обосновала, что требования закупочной документации, на которые жаловалось ООО "СМУ-305", являлись дискриминационными, не связанными с потребностью заказчика, направленными на ограничение конкуренции

Как разъяснено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения п.1 ст.1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции. Условие_ аукциона _ может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Впоследствии данный подход был поддержан Верховным Судом РФ в определении от 18.12.2015 N 306-КГ15-16795.

Верховный суд РФ в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 указал, что включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия отметила, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур".

Процедура предварительного квалификационного отбора (ПКО) ПАО "Транснефть" является открытой и конкуренцию на рынке не ограничивает.

Закон о закупках не содержит запрета на применение заказчиками процедур ПКО, а Положение о закупке ПАО "Транснефть", принятое во исполнение указанного закона прямо предусматривает такую возможность.

Верховным судом РФ неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (например, определения Верховного суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423 N А40-60408/2016).

Процедура ПКО детально регламентирована Положением о закупке ПАО "Транснефть" (п.п. 2.10, 3.16), является информационно прозрачной и открытой, так как принять участие в ПКО может любое лицо.

Правомерность применения ПКО или иного предварительного отбора (предварительной аккредитации поставщиков) подтверждается и иной правоприменительной практикой, в том числе ФАС России, а также совместным письмом Минфина России и Минпромторга России от 03.07.2020 N N 24-04-02/57563, ОВ-45980/12.

ФАС России также не обосновал дискриминационный характер условия закупочной документации о необходимости представления свидетельства НАКС об аттестации сварочных технологий.

Данное условие непосредственно связано с предметом закупки - строительно-монтажными работами, так как в состав данных работ входили, в том числе, и сварочные работы.

При этом, признавая обоснованной жалобу ООО "СМУ-305", антимонопольный орган указал лишь на то, что установление в документации о закупке требования о наличии у участника закупки свидетельства НАКС является необоснованным только по тому, что участник, в случае победы в закупке, не лишен возможности привлечь к выполнению договора субподрядчика, имеющего соответствующие свидетельства НАКС.

Однако, ФАС России не учла того обстоятельства, что намерение привлечь субподрядчика должно также быть отражено в заявке на участие в закупке при заполнении формы N 13 в составе заявки, однако заявка ООО "СМУ-305" не содержала информации о его намерении привлечь субподрядчиков для выполнения спорных работ. В своей жалобе, признанной обоснованной решением ФАС России, ООО "СМУ-305" указывал на незаконность требования о наличии свидетельству НАКС как такового.

При таких обстоятельствах ФАС России, во всяком случае, не доказала, что условия закупочной документации, на которые жаловалось ООО "СМУ-305" не были связаны с предметом закупки, были связаны с необоснованным ограничением конкуренции и были установлены для обеспечения победы в закупке конкретного участника. Данные условия были одинаковыми для всех участников закупки, в связи с чем принцип равенства при проведении закупки не нарушен.

Основываясь на вышеперечисленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание ФАС России подлежат признанию недействительными в связи с тем, что являются незаконными и нарушают права Заявителя в сфере осуществления экономической деятельности.

Ссылки ФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе ООО "СМУ-305", являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953, от 19.10.2017 N 305-КГ17-14817).

Таким образом, отсутствует правовая необходимость наиподробнейшей оценки абсолютно всех доводов, приведенных обществом в апелляционной жалобе.

По совокупности собранных доказательств и по существу спора судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2021 по делу N А40-202662/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова