Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2021 г. N 18АП-2738/21 по делу N А07-8433/2020

г. Челябинск

29 апреля 2021 г.

Дело N А07-8433/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "Компания "Потенциал" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 01 февраля 2021 г. по делу N А07-8433/2020.

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "Потенциал" (далее - заявитель, Компания "Потенциал", Компания) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан, Управление, антимонопольный орган) от 26.03.2020 N Т0002/06/105-858/2020 и признании аукционной документации соответствующей второй части заявок.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) Компания уточнила заявленные требования и просила признать недействительными и отменить пункты 3, 4 решения Управления ФАС по Республике Башкортостан от 26.03.2020 N Т0002/06/105-858/2020, а также признать заявку Компании "Потенциал" соответствующей второй части заявок аукционной документации.

На основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Муниципальное казенное учреждение "Отдел жилищно-коммунального хозяйства Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан" (далее также - третье лицо), Администрация городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан (далее также - третье лицо, Администрация).

Решением от 01.02.2021 (резолютивная часть объявлена 25.02.2021) суд в удовлетворении заявленных требований Компании отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Компания и Администрация (далее также - податели жалобы), обратились с апелляционными жалобами в суд, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб указывают, что судом неправильно применены нормы материального права, неправильно истолкован закон и оценены обстоятельства по делу.

Выводы в решении суда и антимонопольного органа о том, что субподрядчик, выполняя отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства и, что подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, где стороной выступает участник закупки (генеральный подрядчик), не соответствуют требованиям действующего законодательства. Закон о контрактной системе и Постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, аукционная документация не содержат положении, в соответствии с которыми опыт участника закупки подтверждается лишь документами по исполнению контрактов, в которых участник закупки исполняет функции генерального подрядчика.

Пунктом 2 приложения N 1 Постановления Правительства Российской Федерации N 99 установлено дополнительное требование к участникам закупок на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), где не указывается конкретно, какой договор должен быть.

Представленные документы в заявке N 57 о выполненных работах Компании "Потенциал" свидетельствуют о наличии у участника аукциона необходимого опыта для выполнения соответствующего вида работ. Выполненные в лице субподрядчика в рамках договора субподряда работы соответствуют целям заключения контракта, на выполнение которых проводился спорный аукцион.

Компания уточняет, что при цене изначального контракта в 217 млн. руб., Компания фактически выполнила объем работ на сумму порядка 207 млн. руб. с подписанием актов КС-2, КС-3, КС-14 (Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией). В пункте 3 Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14) указано: Компания "Потенциал" выполнило все виды работ, предусмотренных договором. Все акты были подписаны уполномоченными лицами заказчика, подрядчика, субподрядчика и строительного контроля.

Администрация указывает, что оспариваемые пункты 3, 4 резолютивной части решения Управления ФАС по Республике Башкортостан от 26.03.2020 нарушают публичные интересы, то есть права и интересы муниципального образования либо неопределенного круга лиц, и такое обращение в суд повлечет за собой их реальное восстановление. Восстановление прав будет произведено самими фактом признания незаконными пунктов 3, 4 резолютивной части решения антимонопольного органа, в изменении практики оценки документов, представляемых в подтверждение опыта (договора субподряда), цель - решения о не подтверждении участником опыта выполнения строительных работ в качестве генподрядчика зачастую является излишне формальными и не соответствуют принципам и целям обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку ведут к ограничению конкуренции в виде необоснованного ограничения числа участников закупок.

От заинтересованного лица поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Также поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет. В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле не явились.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.03.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0101300031320000073 "Реконструкция (модернизация) объекта капитального строительства "Внедрение мембранного метода очистки питьевой воды от мутности на насосной станции III-го подъема (сооружения очистки питьевой воды от мутности водоисточника "Берхомут" для города Стерлитамак мощностью 60 тыс. м3 в сутки)".

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.03.2020 N 0101300031320000073-2 заявка Компании "Потенциал" признана соответствующей требованиям аукционной документации.

В адрес Управления ФАС по Республике Башкортостан поступили жалобы ООО "Атлантикпро", ООО "Кедр" на положения аукционной документации при проведении аукциона "Реконструкция (модернизация) объекта капитального строительства "Внедрение мембранного метода очистки питьевой воды от мутности на насосной станции III-го подъема (сооружения очистки питьевой воды от мутности водоисточника "Берхомут" для города Стерлитамак мощностью 60 тыс. м3 в сутки)").

По результатам рассмотрения жалоб Управлением принято решение от 26.03.2020 N Т0002/06/105-858/2020, в соответствии с которым жалобы ООО "Атлантикпро", ООО "Кедр" признаны необоснованными.

В действиях аукционной комиссии установлены нарушения пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (пункт 3 решения).

Управлением также принято решение выдать аукционной комиссии предписания об устранении допущенных нарушений Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 4 решения).

Основанием для решения N Т0002/06/105-858/2020 послужил вывод антимонопольного органа о несоответствии заявки Компании "Потенциал" требованиям части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку Компанией не подтверждено наличие опыта в соответствии с требованиями аукционной документации.

Компания с пунктами 3 и 4 решения Управления не согласилась и обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением. В обоснование заявленных требований заявитель указывала, что договор субподряда от 06.06.2018 N 11-06сп/2018, заключенный с ООО "Строительная фирма -15 БНЗС" на выполнение строительно-монтажных работ, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту "Локальные очистные сооружения производительностью 3500 м 3 /сутки исполнен, подписаны акты КС-2, КС-3, КС-14; законченный строительством объект введен в эксплуатацию.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требования, согласился с выводами антимонопольного органа и указал, что договор субподряда на выполнение отдельных видов строительных работ, представленный участником закупки, не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения постановления Правительства Российской Федерации N 99.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения государственного органа, органа местного самоуправления необходима совокупность двух условий: его несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.2019 N 294, действующей на дату размещения документации по закупке) (далее - Постановление N99) установлено, что при проведении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей, заказчик обязан в закупочной документации установить дополнительные требования к участникам закупки, а именно: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей

Согласно пункту 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99 документами, подтверждающими соответствие участника закупки указанным дополнительным требованиям, являются: копия исполненного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо копия контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Законом о контрактной системе, или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог; копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

В рассматриваемом случае в соответствии с пунктом 19.3 аукционной документации к участникам закупки устанавливаются дополнительные требования о наличии опыта работ, связанного с предметом контракта, предусмотренные частью 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно Постановлению N 99 установлены дополнительные требования к участникам закупки: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям:

копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Участник электронного аукциона - Компания "Потенциал" в качестве подтверждения наличия опыта представил договор субподряда от 06.06.2018 N 11-06сп/2018, заключенный с ООО "Строительная фирма -15 БНЗС" на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту "Локальные очистные сооружения производительностью 3500 м 3 /сутки.

Согласно представленному договору субподряда от 06.06.2018 N 11-06сп/2018, заключенному между ООО "Строительная фирма -15 БНЗС" (генеральный подрядчик) и Компания "Потенциал" (субподрядчик), субподрядчик обязуется выполнить по заданию генерального подрядчика строительно-монтажные, пусконаладочные работы, поставку оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту "Локальные очистные сооружения производительностью 3500 м3 /сутки в соответствии с условиями договора, действующими техническими регламентами, строительными нормами и правилами, проектной документацией, а генеральный подрядчик обязуется принять работы и оплатить их в установленном договором порядке.

Договор субподряда заключен по исполнение государственного контракта от 27.10.2017 N 04/2017-79, заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО "Строительная фирма-15 БНЗС". Заявитель указал, что при исполнении договора субподряда были подписаны акты КС-2, КС-3, КС-14; законченный строительством объект введен в эксплуатацию.

Аукционная комиссия признала представленные Компанией документы не подтверждающими наличие предусмотренного аукционной документацией дополнительного требования об опыте исполнения контракта на выполнение работ по строительству (реконструкции, капитальному ремонту, сносу) объекта капитального строительства в связи с тем, что обществом представлен договор субподряда.

В оспариваемом решении Управлением ФАС по Республике Башкортостан сделан вывод о том, что Компанией в составе заявки не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, установленным аукционной документацией и Постановлением N 99, поскольку лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные виды строительных работ, не имеет надлежащего опыта строительства самого объекта капитального строительства.

Суд первой инстанции также согласился с выводом антимонопольного органа о том, что Компанией не подтверждено наличие опыта в соответствии с требованиями аукционной документации.

Апелляционная коллегия признает данную позицию ошибочной, поскольку для определения наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения, являлся он их исполнителем в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2019 N 301-ЭС19-11536 по делу N А43-21355/2018).

Представленные документы подтверждают соответствие участника закупки дополнительным требования в соответствии с пунктом 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99, пункту 19.3 Аукционной документации.

Надлежащим подтверждением соответствия участника закупки требованиям о наличии опыта выполнения соответствующих работ в рассматриваемом случае является совокупность представленных Компанией документов. Следовательно, заявка Компании соответствовала дополнительным требованиям, установленным Постановлением N 99 и аукционной документацией, к участнику закупки.

Позиция антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что надлежащим подтверждением условия о наличия опыта по строительству объектов является исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд), апелляционным судом признается ошибочной, основанной на неправомерно ограниченном толковании Постановления N 99, Закона о контрактной системе.

Ссылки антимонопольного органа и суда на судебные акты по иным делам апелляционным судом отклоняются, поскольку к обстоятельствам настоящего дела указанные судебные акты отношения не имеют.

На основании выше изложенного суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и не нарушает права и законные интересы заявителя. Доводы апелляционных жалоб Администрации и Компании принимаются судом апелляционной инстанцией.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые решения, действия государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции должен был удовлетворить требования заявителя о признании недействительным пункты 3, 4 решения антимонопольного органа.

Учитывая вышеизложенное, апелляционную жалобу следует удовлетворить, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), требования Компании следует удовлетворить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Судебные расходы Компании по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяются на антимонопольный орган. Администрация на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождена от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 01 февраля 2021 г. по делу N А07-8433/2020 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным пункты 3, 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 26 марта 2020 г. N ТО002/06/105-858/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ОГРН 1030203893202) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Потенциал" (ОГРН 1060273014526) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин