Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2021 г. N 15АП-20974/20 по делу N А53-20316/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 июля 2021 г. N Ф08-6737/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

04 мая 2021 г.

дело N А53-20316/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО "Наследие": директора Рассошенко Д.В., представителя Воронцовой С.В. по доверенности от 01.10.2019;

от Ростовского УФАС России: Кикичевой Я.В. по доверенности N 2 от 11.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Наследие" и Котова Сергея Федоровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12.11.2020 по делу N А53-20316/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Наследие" (ИНН 6163129788, ОГРН 1136195004835)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьих лиц: Федерального государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (ИНН 7709827266, ОГРН 1097746150292) в лице Ростовского филиала; Котова Сергея Федоровича

о признании незаконным решения; о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Наследие" (далее - ООО "Наследие", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.06.2020 по делу N 061/01/17-1630/2019 (делу присвоен номер А53-20316/2020) и признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2020 N 061/04/14.32-1476/2020 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (делу присвоен номер А53-20316/2020).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" (далее - заказчик, учреждение, ФГКУ "Росгранстрой"), Котов Сергей Федорович.

Определением от 20.10.2020 (т.2 л.д. 43-44) объединены в одно производство настоящее дело и дело N А53-26563/20 с присвоением единого номера N А53-20316/2020.

Решением от 12.11.2020 суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что действия ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой" в лице Ростовского филиала, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), а также наличием в действиях общества состава вменяемого обществу правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Наследие" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на недоказанность наличия сговора и последствий такого сговора в виде ограничения конкуренции. Указано, что Котов С.Ф., будучи руководителем заказчика - Ростовского филиала ФГКУ "Росгранстрой", не входил в состав Единой комиссии ФГКУ "Росгранстрой", не размещал спорный аукцион, не вносил в спорную аукционную документацию каких-либо изменений, а равно не устанавливал предмет контракта и сроки его исполнения. Размещение закупки в конце финансового года, было обусловлено объективными причинами, равно как и внесение изменений в аукционную документацию, а сроки были соразмерны предмету контракта. Размещение закупки в конце финансового года было обусловлено объективными внутренними причинами ФГКУ "Росгранстрой" (не на уровне Ростовского филиала), более того, не зависело не только от воли директора Ростовского филиала Котова С.Ф., но и от воли единой комиссии заказчика. Внесение изменений в аукционную документацию, исходя из материалов дела, также было обусловлено объективными причинами, связанными с направлением запросов на разъяснения аукционной документации со стороны потенциальных участников закупки. В связи с тем, что ООО "Вымпел-Юг" в управление была подана жалоба о нарушении аукционной комиссией заказчика положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), подписание контракта было сдвинуто на срок рассмотрения жалобы, и как следствие, срок поставки был сокращен. Никаких намеренных действий по подписанию контракта с неисполнимыми сроками общество не совершало. Доказательством намерения исполнить контракт является сам факт участия в аукционе, соответствие заявки ООО "Наследие" требованиям закона и документации об аукционе, в том числе предоставление банковской гарантии в счет обеспечения исполнения государственного контракта. Факт знакомства Котова С.Ф. и Рассошенко Д.В. до заключения спорного государственного контракта, равно как и факт, что единственным участником ООО "Наследие" является бывшая супруга Котова С.Ф. - Котова А.Б., не указывают на наличие антиконкурентного сговора между директором Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой Котовым С.Ф. и директором ООО "Наследие" Рассошенко Д.В. при проведении электронного аукциона. Отсутствуют доказательства наличия контактов между ними до заключения спорного контракта, ведение каких-либо переговоров между Рассошенко Д.В., Котовым С.Ф., либо между Рассошенко Д.В. и членами Единой комиссии заказчика, иными сотрудниками заказчика. Автомобиль Мерседес не передавался в качестве вознаграждения ни Котову, ни другому лицу, являлся собственностью ООО "Наследие", что подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Вывод о передаче автомобиля Котову С.Ф. в пользование не основан на допустимых доказательствах. Суд необоснованно отказал в принятии к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ нового требования об обязании управление опубликовать на официальном сайте УФАС информацию, опровергающую нарушение ООО "Наследие" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с целью восстановления деловой репутации юридического лица. Судом не был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела Котов С.Ф. Заключение специалиста о строительно-техническом исследовании от 06.08.2019, а также объяснение Вайрадян Н.Н., не могли являться доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Суд необоснованно отказал в вызове свидетелей. Протокольным определением в судебном заседании, состоявшемся 5 ноября 2020 года, суд отказал в удовлетворении ходатайства представителя ФГКУ "Росгранстрой" в приобщении постановлений о возбуждении уголовных дел в отношении Рассошенко Д.В., Котова С.Ф., иных процессуальных документов из материалов уголовных дел, к которым лицо, их представившее, не имеет отношения. Несмотря на отказ в их приобщении, данные документы нашли свое отражение на листе 11 обжалуемого решения. Вина общества в совершении вменяемого правонарушения не доказана.

С апелляционной жалобой на решение суда также обратился Котов С.Ф.

В апелляционной жалобе Котов С.Ф. просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения дела, не имел возможности представить свою позицию по существу спора, направить представителя. В жалобе указано, что доводы по содержанию решения будут представлены после ознакомления с полным текстом решения по делу N А53-20316/2020.

В отзыве на апелляционные жалобы управление просило решение суда оставить без изменения.

Котов С.Ф. в отзыве на апелляционную жалобу общества просил решение суда отменить, поддержал доводы указанной жалобы.

В судебном заседании представители общества просили решение суда отменить, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 31.07.2019 в Ростовское УФАС поступила информация УФСБ России по Ростовской области о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ФГКУ "Росгранстрой" и ООО "Наследие" при исполнении контракта, заключенного по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0358100034517000088 по определению победителя на право заключить контракт на поставку системы охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), Матвеев Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково для нужд Ростовского филиала ФГКУ "Росгранстрой".

По итогам проведенной проверки Ростовским УФАС 20.09.2019 возбуждено дело N 061/01/17-1630/19 в отношении ФГКУ "Росгранстрой" и ООО "Наследие" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссией антимонопольного органа 18.06.2020 вынесено решение по делу N 061/01/17-1630/2019, согласно которому ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой" в лице Ростовского филиала признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Заместителем начальника отдела по борьбе с картелями Ростовского УФАС 14.08.2020 составлен протокол об административном правонарушении N 061/04/14.32-1476/2020 по признакам наличия в действиях ООО "Наследие" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Заместителем руководителя Ростовского УФАС 21.08.2020 вынесено постановление N 061/04/14.32-1476/2020, которым ООО "Наследие" признано нарушившим часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 2 032 241 руб.

Полагая, что указанные решение и постановление управления являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

На основании пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координацию организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Указанная норма Закона о защите конкуренции направлена на обеспечение действительной состязательности при проведении закупок, на выявление лучшего предложения, что может быть достигнуто прежде всего при отсутствии какой-либо изначальной заинтересованности организатора торгов либо заказчика в определении победителя торгов, а также в условиях независимости конкурсной комиссии в процессе принятия того или иного решения.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Факт наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу.

Возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется с учетом всех соответствующих обстоятельств. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основе анализа поведения в рамках предпринимательской деятельности, также с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (пункты 1 и 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции).

В целях выполнения возложенных на него функций антимонопольный орган осуществляет полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что предметом указанной закупки (извещение N 0358100034517000088) являлась поставка системы охраны периметра на шесть автомобильных пунктов пропуска (Донецк (Изварино), Матвеев Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково) для нужд Ростовского филиала ФГКУ "Росгранстрой". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 30 490 520,31 руб.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 26.11.2017 поступило две заявки на участие в электронном аукционе, допущен только один участник к участию в электронном аукционе (т. 6 л.д. 172-174).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявки единственного участника от 27.11.2017 заявка ООО "Наследие" признана соответствующей требованиям аукционной документации, общество признано победителем аукциона с ценой 30 490 520,31 руб. (снижение 0% от НМЦК) (т. 6 л.д. 272-273).

Между ФГКУ "Росгранстрой" и ООО "Наследие" 12.12.2017 заключен государственный контракт N 150.17/03-ОЭ/61, срок исполнения которого установлен до 15.12.2017.

Согласно товарной накладной от 22.12.2017 N 11 ООО "Наследие" исполнило контракт в полном объеме за 10 дней, а заказчик - ФГУП Росгранстрой признал контракт исполненным и платежным поручением от 26.12.2017 N 373105 ФГКУ "Росгранстрой" осуществил полную оплату денежных средств по контракту в размере 30 490 520,31 руб.

Вместе с тем, из заключения специалиста от 06.08.2019 N 23/35, подготовленного по запросу УМВД России по г. Ростову-на-Дону о проведении строительно-технического исследования выполненных работ в рамках исполнения государственного контракта от 12.12.2017 N 150.17/03-ОЭ/61, на момент оплаты работы фактически не были выполнены в полном объеме.

По результатам проверки ФГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы" работы по установке системы охраны периметра на МАПП Весело-Вознесенка, МАПП Матвеев Курган, МАПП Гуково, МАПП Новошахтинск производились с февраля по сентябрь 2018 года. На ДАПП Чертково и МАПП Донецк (Изварино) поставка оборудования для установки системы охраны периметровой зоны осуществлялась с мая по август 2018 года.

При этом, согласно пункту 2.3 контракта цена контракта включает в себя все расходы поставщика, в том числе расходы на транспортировку оборудования к месту поставки, разгрузку, установку, монтаж, демонтаж, ввод в эксплуатацию оборудования, стоимость тары, упаковки и маркировки оборудования, стоимость оборудования, расходных материалов, изделий, конструкций, хранение, вывоз мусора, а также затраты, связанные со складскими, командировочными расходами, затраты по исполнению гарантийных обязательств в период гарантийного срока, расходы на оплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных, уплачиваемых поставщиком в рамках исполнения обязательств по контракту.

В соответствии с п. 3.7 контракта передача оборудования производится путем подписания товарной накладной и акта приема-передачи. Товарная накладная, акт приема-передачи подписываются приемочной комиссией заказчика по результатам приемки оборудования.

Согласно п. 3.8 контракта, приемка оборудования производится приемочной комиссией в течение 3 (трех) рабочих дней с момента окончания поставки и установки оборудования.

Учитывая, что контрактом предусмотрен монтаж, установка и ввод в эксплуатацию оборудования, работы подлежали проведению на территории с ограниченным доступом, что требовало получение специальных пропусков, доказательства получения которых в спорный период приемки работ не представлены, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что исполнить данный контракт в течение 10 дней (даже при условии начала с 28.11.2017 - день, следующий за днем размещения протокола подведения итогов) невозможно.

Антимонопольный орган, проведя анализ имеющейся информации, в том числе сведений, представленных УФСБ России, установил следующие обстоятельства, которые подтверждены материалами настоящего дела:

- закупка размещена заказчиком в конце финансового года, процедура аукциона затянута путем внесения изменений в аукционную документацию трижды, и как следствие установлены несоразмерные предмету контракта сроки его исполнения;

- ООО "Наследие" подписан контракт с заранее неисполнимыми сроками выполнения работ; для исполнения контракта необходимо получить пропуска в "режимную зону", предварительно согласовав их с ПУ ФСБ России по РО (минимум 3 дня);

- наличие взаимоотношений между заказчиком - директором ФГКУ Росгранстрой Котовым С.Ф. и ООО "Наследие", единственным учредителем которого является Котова А.Б. (бывшая жена Котова С.Ф.);

- ненадлежащее исполнение контракта ООО "Наследие";

- ненадлежащая приемка оборудования, с нарушением, в том числе условий контракта. Заказчик единолично, в нарушение условий контракта, принял и дал указание оплатить оборудование, которое фактически не поставлено, не смонтировано и не установлено;

- отсутствие надлежащих доказательств правомерности действий ООО "Наследие" по исполнению контракта (документов, подтверждающих приобретение оборудования, материалов для исполнения контракта), в том числе - в установленные сроки;

- заинтересованность заказчика - директора ФГКУ Росгранстрой Котова С.Ф. в заключении контракта именно с ООО "Наследие".

Антимонопольным органом было установлено, что 26.12.2017 после получения оплаты по контракту от ФГКУ "Росгранстрой", ООО "Наследие" приобрело три автомобиля, один из которых "премиум класса" был передан в личное пользование директору ФГКУ "Росгранстрой" Котову С.Ф.

Из пояснений сотрудников ФГКУ Росгранстрой и владельца парковочного пространства Бизнес-центра "Аметист" следует, что в январе 2018 года в пользование заказчика поступил автомобиль марки Мерседес (Джип), который стоял на парковке, принадлежащей бизнес центру "Аметист".

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Котов С.Ф. подтвердил факт пользования автомобилем, однако обратил внимание антимонопольного органа, что оплату парковки производил за счет собственных средств.

Антимонопольный орган пояснил, что Котов С.Ф. и Рассошенко Д.В. не отрицали своего давнего знакомства.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, приведенная совокупность, подтверждает наличие сговора в действиях ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой", в том числе заинтересованность общества и учреждения в заключении указанного контракта.

Представленные в материалы дела документы о поставке оборудования не подтверждают исполнение контракта в установленный срок, а также принятие мер по своевременному исполнению контракта. Как указано ранее, контрактом предусмотрена не только поставка оборудования, но также монтаж и ввод в эксплуатацию системы охраны, что в предусмотренные контрактом сроки на территории, где планировалось проведение работ, невозможно.

Из материалов дела следует, что соглашение было реализовано. Результатом указанного соглашения явилось заключение контракта между заказчиком ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой".

Факт достижения антиконкурентного соглашения между ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой" в смысле, придаваемым им Законом о защите конкуренции, антимонопольным органом установлен, отражен в оспариваемом решении и подтвержден материалами дела.

Представленные в материалы дела прямые и косвенные доказательства, в том числе подтверждают заинтересованность ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой" в наступившем результате их действий.

Таким образом, апелляционный суд считает, что антимонопольным органом доказана законность и обоснованность выводов о допущенных нарушениях положений Закона о защите конкуренции, в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Доводы о недоказанности наличия сговора и последствий такого сговора в виде ограничения конкуренции, подлежит отклонению, поскольку, как указано ранее, материалами дела подтверждается, совокупность обстоятельств, установленная антимонопольным органом, в том числе фактически установленные короткие сроки для исполнения контракта создали предпосылки для ограничения конкуренции и преимущество участника, которому возможно было исполнение контракта после истечения установленного срока.

Доводы о том, что руководитель учреждения не входил в состав Единой комиссии ФГКУ "Росгранстрой", не размещал спорный аукцион, не вносил в спорную аукционную документацию каких-либо изменений, а равно не устанавливал предмет контракта и сроки его исполнения, судебной коллегией не принимается.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В данном случае антимонопольным органом установлена вышеизложенная совокупность обстоятельств, свидетельствующая об антиконкурентном соглашении.

Ссылка на то, что размещение закупки в конце финансового года, было обусловлено объективными причинами, а также, что доказательством намерения исполнить контракт является сам факт участия в аукционе, соответствие заявки ООО "Наследие" требованиям закона и документации об аукционе, в том числе предоставление банковской гарантии в счет обеспечения исполнения государственного контракта, судебной коллегией не принимается, поскольку установленный срок исполнения контракта фактически не позволял исполнить контракт надлежащим образом, что подтверждено материалами дела.

Довод о том, что факт знакомства Котова С.Ф. и Рассошенко Д.В. до заключения спорного государственного контракта, равно как и факт, что единственным участником ООО "Наследие" является бывшая супруга Котова С.Ф. - Котова А.Б., не указывают на наличие антиконкурентного сговора, судебной коллегией не принимается.

Само по себе знакомство указанных лиц действительно не свидетельствует о наличии соглашения. Данное обстоятельство рассматривалось антимонопольным органом, как один из элементов установленной совокупности обстоятельств, влияющих на заинтересованность ООО "Наследие" и ФГКУ "Росгранстрой" в наступившем результате их действий.

Доводы о том, что автомобиль Мерседес никому не передавался в качестве вознаграждения, являлся собственностью ООО "Наследие", подлежит отклонению.

Из пояснений сотрудников ФГКУ Росгранстрой и владельца парковочного пространства Бизнес-центра "Аметист" следует, что в январе 2018 года в пользование заказчика поступил автомобиль марки Мерседес (Джип), который стоял на парковке, принадлежащей бизнес центру "Аметист". В ходе рассмотрения антимонопольного дела Котов С.Ф. подтвердил факт пользования автомобилем.

Общество также обратилось с требованием о признании незаконным постановление о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1.2. статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ следует из представленных в материалы дела доказательств, в том числе: решения антимонопольного органа, протокола об административном правонарушении.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Произведенный административным органом расчет штрафа, приведенный в постановлении о привлечении к ответственности, проверен апелляционным судом и признан верным и обоснованным.

Срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения постановления не истек.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оснований для применения в рассматриваемом случае положений о малозначительности судебная коллегия не усматривает.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивированным.

Доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное обществом, как малозначительное, не представлено.

Учитывая изложенное, обстоятельств, позволяющих признать совершенное обществом правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено. Характер совершенного правонарушения и степень его общественной опасности свидетельствуют об отсутствии малозначительности. Препятствий для соблюдения Закона о защите конкуренции у данного лица не имелось. Совершению правонарушения способствовало пренебрежительное отношение общества к исполнению возложенных на него законом обязанностей.

Доводы о необоснованности отказа в принятии судом к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ нового требования об обязании управление опубликовать на официальном сайте УФАС информацию, опровергающую нарушение ООО "Наследие" пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с целью восстановления деловой репутации юридического лица, судебной коллегией не принимается.

Общество фактически указывает на заявление нового самостоятельного требования, что влечет одновременное изменение предмета и основания иска, что недопустимо в силу статьи 49 АПК РФ.

Исходя из того, что возможности одновременного изменения предмета и основания иска нормами действующего АПК РФ не предусмотрено, правовых оснований для принятия к рассмотрению изменения предмета исковых требований у суда первой инстанции не имелось.

Довод о том, что судом не был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела Котов С.Ф., поскольку в период рассмотрения настоящего дела он содержался под стражей в следственном изоляторе и был лишен возможности на судебную защиту лично или через своего представителя, судебной коллегией не принимается.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В материалах дела имеются доказательства направления судом первой инстанции в адрес Котова С.Ф. определений суда по имеющемуся в материалах дела и указанному антимонопольным органом в решении адресу, следовательно, Котов С.Ф. в силу вышеуказанной нормы арбитражного процессуального права считается извещенным надлежащим образом.

Суд первой инстанции, установив, что Котов С.Ф. находится в следственном изоляторе, обеспечил направление в адрес указанного лица по месторасположению ФКУ СИЗО-1 ГУ ФСИН России по Ростовской области судебных актов.

Судом апелляционной инстанции, установлено, что Котов С.Ф. после вынесения решения по настоящему делу был переведен в ФКУ СИЗО-5 ГУ ФСИН по Ростовской области, по данному адресу направлены судебные акты, в том числе решение суда первой инстанции, копии документов, поступивших в апелляционный суд.

По результатам ознакомления Котовым С.Ф. представлен отзыв, в котором новые доводы и пояснения не приведены, поддержаны доводы, изложенные обществом.

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд обоснованно исходил из того, что ответчик был надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства и мог реализовать весь объем предоставляемый процессуальных прав.

То обстоятельство, что Котов С.Ф. находился в следственном изоляторе и не мог осуществить эти действия лично, а также лично участвовать в судебных заседаниях, не препятствует рассмотрению дела.

Для судебной защиты прав и законных интересов лицо вправе действовать через представителя, как это предусмотрено нормами главы 6 АПК РФ.

Ссылка на то, что заключение специалиста о строительно-техническом исследовании, а также объяснение Вайрадян Н.Н. не могли являться доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства, подлежат отклонению.

Согласно части 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Довод о том, что суд необоснованно отказал в вызове свидетелей, не принимается судебной коллегией, поскольку в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение данного ходатайства является правом, а не обязанностью суда. В данном случае суд счел возможным рассмотреть спор по существу по имеющимся в деле доказательствам.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом вышеизложенных обстоятельств по делу подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.11.2020 по делу N А53-20316/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева