Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2021 г. N 03АП-933/21 по делу N А33-27890/2019

г. Красноярск

06 мая 2021 г.

Дело N А33-27890/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "29" апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" мая 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковенко И.В.,

судей: Хабибулиной Ю.В., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

в присутствии:

от ответчика - федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Красноярский государственный аграрный университет":

Колпакова Г.В., представителя по доверенности от 11.01.2021 N 14, диплом серии БВС N 0678874, паспорт;

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Красстрой": Глазковой Е.А. (до объявления перерыва), представителя по ордеру от 30.03.2021 N 019245, удостоверение адвоката от 29.07.2016 N 2196,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление по содержанию и строительству автомобильных дорог г. Норильска" (ИНН 2457049344, ОГРН 1022401626466)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" декабря 2020 года по делу N А33-27326/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Красстрой" (далее - истец, ООО "Красстрой") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Красноярский государственный аграрный университет" (далее - ответчик, ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ, Учреждение) о взыскании 4 090 270 рублей 28 копеек долга за выполненные работы по контракту N 2/27-19, 861 427 рублей за выполненные дополнительные работы, пени в размере 479 413 рублей 76 копеек, начиная с 01.09.2019 по день вынесения решения суда, а именно по 28.12.2020, пени в размере 100 966 рублей 43 копеек за неоплаченные выполненные дополнительные работы, начиная с 01.09.2019 по день вынесения решения суда, а именно по 28.12.2020, 5 000 рублей штрафа, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, 81 805 рублей 40 копеек штрафа, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 января 2021 года исковые требования удовлетворены частично: с федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Красноярский государственный аграрный университет" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красстрой" взыскано 4 179 892 руб. основного долга, 285 728 руб. 97 коп. пени за период с 01.09.2019 по 28.12.2020, а с 29.12.2020 по день фактического исполнения обязательств, 5 000 руб. штрафа, а также 33 007 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 103 268 руб. 88 коп. судебных расходов за проведение судебной экспертизы, в доход федерального бюджета 7 643 руб. государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в части, федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Красноярский государственный аграрный университет" (далее - заявитель, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе ООО "Красстрой" в части взыскания с ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ 861 427 рублей за дополнительно выполненные работы, уменьшить начисленную судом сумму пени за период с 01.09.2019 по 28.12.2020 в размере 285 728 рублей 97 копеек, о взыскании неустойки с 29.12.2020 по день фактического исполнения решения суда отказать.

В соответствии с доводами апелляционной жалобы, в документации об аукционе в электронной форме, размещенной в единой информационной системе, был размещен проект контракта, техническое задание и проектно-сметная документация которого не предусматривали проведение дополнительных работ. Полагает о необоснованном неприменении судом первой инстанции положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку заказчик предпринимал все меры для скорейшей оплаты задолженности в части основного долга, однако, подрядчик умышлено отказывался принять денежные средства, не подписывая акты КС-2, КС-3 от 18.09.2020. Указывает, что в действиях истца усматривается нарушение статей 10, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает, что поскольку ответчик действовал в рамках условий контракта, то наложение на него штрафа не правомерно. Заявитель ссылается на несогласование заказчиком дополнительных работ, на не приостановление подрядчиком выполнения работ на объекте (письмо подрядчика от 12.04.2019 в адрес заказчика не направлялось). В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указал, что экспертом не дан ответ на вопрос, предусмотренный требованиями ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, могло ли привести приостановление работ к гибели или повреждению объекта строительства.

Обществом с ограниченной ответственностью "Красстрой" отзыв на апелляционную жалобу не представлен. Определением от 04.03.2021 апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Красстрой" возвращена.

Определением от 04.03.2021, после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения, апелляционная жалоба федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Красноярский государственный аграрный университет" принята к производству, назначено судебное заседание на 30.03.2021. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено на 22.04.2021.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 04.03.2021, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 05.03.2021 12:59:07 МСК.

Иные лица, надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей иных лиц.

Лица, участвующие в деле, и не явившиеся в судебное заседание, извещены о дате и времени судебного заседания надлежащим образом в порядке главы 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства об отложении судебного разбирательства по причине невозможности явиться в судебное заседание, в том числе в связи с наличием основания для сохранения режима самоизоляции (высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации принято решение о продлении режима самоизоляции, выявлено заражение коронавирусной инфекцией (COVID-19), имеется контакт с лицами, заразившимися указанной инфекцией, а также иные причины, в том числе наличие хронических заболеваний) с приложением соответствующих доказательств для разрешения вопроса об отложении судебного заседания, в материалы дела не поступили.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2021 в составе суда произведена замена судьи Дамбарова С.Д. на судью Хабибулину Ю.В. Учитывая замены в составе судей, на основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы осуществлялось с самого начала.

В судебном заседании 22.04.2021 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15 час. 10 мин. 29 апреля 2021 года, зал судебного заседания N 3.

После перерыва представитель ответчика пояснил, что представил в материалы дела 23.04.2021 дополнительные пояснения по апелляционной жалобе, поддержал доводы апелляционной жалобы. Дал дополнительные пояснения. Просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 января 2021 года по делу N А33-27890/2019 изменить в части взыскания с ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ 861 427 рублей за дополнительно выполненные работы, уменьшить начисленную судом суммы пени за период с 01.09.2019 по 28.12.2020 в размере 285 728 рублей 97 копеек, о взыскании неустойки с 29.12.2020 по день фактического исполнения решения суда отказать.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Красноярский государственный аграрный университет" (заказчик) и ООО "КРАССТРОЙ" (исполнитель, подрядчик) заключен контракт N 2/27-19 на выполнение работ по капитальному ремонту учебного корпуса N 2, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина д 117 для нужд ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ (пункт 1.1).

В силу пункта 1.2. контракта работы выполняются в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему контракту и локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к контракту).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что цена контракта составляет 4 090 270 рублей 28 копеек, НДС не облагается. Цена указана с учетом стоимости всех работ Исполнителя, стоимости основных, вспомогательных и прочих материалов, используемых для выполнения работ, расходов на уплату налогов, сборов, страховых и других обязательных платежей.

В силу пункта 2.2. цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, указанных в п. 9.1 настоящего контракта. Изменение цены контракта в этих случаях оформляется дополнительным соглашением к контракту.

Согласно пункту 2.3. контракта оплата производится в форме безналичного расчета в течение 30 рабочих дней по окончанию выполнения работ, на основании подписанного сторонами актов приемки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что срок выполнения работ по контракту заканчивается 01.09.2019.

В соответствии с пунктом 5.2 контракта в течении 5 рабочих дней Заказчик обязан подписать акты выполненных работ или предоставить мотивированный отказ от их подписания.

В силу пункта 5.4 контракта в случае отказа Заказчика от подписания актов выполненных работ выполненных Исполнителем работ, Сторонами в течении 5 рабочих дней составляется Протокол с перечнем необходимых доработок и сроках их выполнения.

15.07.2019 в адрес ответчика поступило уведомление от ООО "Красстрой" о завершении работ по капитальному ремонту учебного корпуса N 2 по адресу г. Красноярск, ул. Ленина 117 для нужд ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ с приложенными актами приемки выполненных работ в 2 экземплярах, от 14.07.2019 вх. N 1324 от 15.07.2019.

В связи с необходимостью проверки выполненных ООО "Красстрой" работ, предусмотренных контрактом N 2/27-19 от 29.01.2019, заказчиком на основании распоряжения N Р-11 (вн) от 17.07.2019 была создана экспертная комиссия.

В ходе проведения экспертизы выполненных работ, а также представленных "Исполнителем" КС-2 и КС-3, письмом от 24.07.2019 (исх. N 2889/87/1.2) Заказчик проинформировал Исполнителя о предоставлении дополнительных документов, а именно сертификатов и паспортов качества.

30.07.2019 ООО "Красстрой" дополнительно направило уведомление о приемке выполненных работ по вышеуказанному объекту комплект исполнительной документации по объекту, а именно, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, сертификаты на примененные материалы.

Согласно иску, ответчик требования истца о приемке работ и подписании актов выполненных работ не исполнил. По устной просьбе заказчика ООО "Красстрой" выполнены дополнительные работы на основании сметного расчета, предоставленного истцом на сумму 1 022 862 рубля 08 копеек.

19.08.2019 ООО "Красстрой" направило претензию о принятии работ, а также о принятии дополнительных работ согласно локально-сметной документации.

27.08.2019 ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ в ответ на претензию ООО "Красстрой" сообщило, что после рассмотрения представленных документов были выявлены расхождения по объемам работ и расценкам на работы. После решения спорных вопросов по объемам выполненных работ и применению расценок будет произведена приемка.

18.09.2019 экспертной комиссией Заказчика подготовлено заключение, согласно которому представленные объемы выполненных работ ООО "Красстрой" в КС-2. КС-3 от 14.07.2019, не соответствуют фактически выполненным работам по отдельным позициям.

По результатам экспертного заключения объем выполненных работ по контракту N 2/27-19 от 29.01.2019 осуществлен на сумму в размере 3 436 773 рубля 89 копеек, без учета дополнительных работ.

20.09.2019 ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ направило в адрес ООО "Красстрой" для подписания Акт о приемке выполненных работ от 18.09.2019 (КС-2), а также справку о стоимости выполненных работ от 18.09.2019 (КС-3), сообщило, что оплата вышеуказанных средств будет произведена в соответствии с условиями контракта N 2/27-19 от 29.01.2019, после подписания ООО "Красстрой" актов КС-2, КС-3.

Акт о приемке выполненных работ, подписанный Заказчиком от 18.09.2019 по форме КС-2, со стороны Исполнителя не подписан.

Согласно иску, основные и дополнительные работы были фактически выполнены ООО "Красстрой" в рамках спорного контракта, оплата заказчиком не произведена, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования в части требования о взыскании:

- суммы в размере 3 318 465 руб., составляющей стоимость качественно выполненных работ, суд первой инстанции исходил из выводов строительно-технической экспертизы;

- суммы в размере 861 427 руб., составляющей стоимость качественно выполненных дополнительных работ, - из выводов строительно-технической экспертизы с учетом уточнений и полученных в судебном заседании пояснений эксперта, а также из факта надлежащего уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, из факта подписания актов выполнения скрытых работ, а также из принятия ссылки истца на положения пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом первой инстанции произведен перерасчет начисленной истцом неустойки; отклонено ходатайство ответчика о необходимости применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации; установлено наличие оснований для взыскания 5 000 руб. штрафа, начисленного в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, и отсутствие оснований для взыскания 81 805,40 руб. штрафа, начисленного в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Из материалов дела следует, что сторонами заключен контракт в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), который по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Взысканная судом первой инстанции сумма основного долга в размере 3 318 465 руб., являющаяся стоимостью качественно выполненных предусмотренных спорным контрактом работ, заявителем не оспаривается, при рассмотрении дела в арбитражном суде указанная задолженность признана ответчиком, выводы суда первой инстанции в указанной части проверке не подлежат.

Предметом иска по настоящему делу является, в том числе, требование подрядчика об оплате дополнительных работ, выполненных на сумму 861 427 руб. в рамках упомянутого контракта.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответствующая позиция изложена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Порядок оплаты выполненных подрядчиком непредвиденных работ спорным контрактом не предусмотрен. Стороны дополнительных соглашений к контракту, обусловленных увеличением объемов и стоимости работ, не заключали.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом, необходимость проведения дополнительных работ вызвана тем, что истцом были обнаружены работы, которые не предусмотрены контрактом, но выполнение которых, необходимо в рамках заключенного контракта, поскольку они влияют на прочность и годность объекта и их выполнение необходимо для достижения результата по контракту.

В подтверждение факта выполнения спорных дополнительных работ представлен односторонний акт о приемке выполненных дополнительных объемов работ от 01.08.2019 N 1.

Как разъяснено в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Принятие заказчиком результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для него и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Истец ссылался на письмо от 12.04.2019 N 2-ГАУ, которым ООО "Красстрой" сообщило заказчику о необходимости проведения дополнительных работ и внесения корректировки в проектно-сметную документацию, а также на устную просьбу со стороны заказчика о выполнении дополнительного объема работ. Ответчик же отрицал направление в его адрес письма от 12.04.2019 N 2-ГАУ и согласование выполнение дополнительного объема работ.

В материалы дела представлены следующие письма подрядчика: от 12.04.2019 "Об уточнении состава демонтируемого покрытия эксплуатируемой кровли" с приложением копий пяти фотографий, от 08.05.2019 исх. N 1-ГАУ "О введении работ по договору" (заказчику сообщено о необходимости внесения изменений в ПДС), от 16.06.2019 исх. N 2/ГАУ "О приостановке работ по договору" (заказчику сообщено о приостановлении ведения работ на кровле).

Соответственно, доказательств направления ответчику письма от 12.04.2019 N 2-ГАУ истцом в материалы дела не представлено.

В связи с вышеизложенным, ссылка ответчика о неуведомлении его о необходимости выполнения дополнительных объемов работ в связи с отсутствием доказательств отправки письма от 12.04.2019 N 2-ГАУ признается обоснованной.

Выводы суда первой инстанции об уведомлении письмом от 12.04.2019 N 2-ГАУ о необходимости проведения дополнительных работ не соответствуют обстоятельствам дела, однако такие выводы не повлекли принятие неправильного судебного акта.

Действующее гражданское законодательство предусматривает случаи, когда выполнение подрядчиком дополнительных работ без надлежащего уведомления заказчика может считаться правомерным поведением, а работы подлежат оплате.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной законом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ может привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, дополнительные работы, не согласованные с заказчиком, могут подлежать оплате в случае, если отсутствие таких работ может привести или к полной гибели объекта, или к его повреждению.

Указанные обстоятельства подлежат доказыванию стороной истца.

В данном случае истцом доказано, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, что подтверждается выводами судебной экспертизы.

Для определения необходимости выполнения дополнительных работ (возможности невыполнения указанных в акте о приемке выполненных дополнительных объемов работ от 01.08.2019 N 1 повлиять на годность и прочность результата работ по контракту N 2/27-19) и действительной стоимости дополнительно выполненных работ суд первой инстанции назначил по делу строительно-техническую экспертизу (определение суда от 19.02.2020).

Заключением судебной экспертизы установлено, что невыполнение спорных дополнительных работ привело бы к образованию существенных и критических недостатков в выполненных работах по капитальному ремонту (ответ на вопрос N 3), данные работы являются обязательными, входящими в спектр работ, без которых дальнейшее выполнение работ предусмотренных контрактом N 2/27-19 невозможно (ответ на вопрос N 4); стоимость выполненных дополнительных работ, с учетом представленных экспертом уточнений и полученных в судебном заседании пояснений, составила 861 427 рублей.

Учитывая содержание ответов на вопросы N N 3-4, ответ на вопрос: "могло ли привести приостановление работ к гибели или повреждению объекта строительства?" очевиден - "да, могло", можно сделать вывод о том, что подрядчик внезапно обнаруживший необходимость выполнения дополнительных работ был ограничен в возможности их приостановления и ожидания ответа заказчика, так как это могло повлиять на годность и целостность объекта ремонта.

Поставленные перед экспертом вопросы (могло ли невыполнение указанных в акте о приемке выполненных дополнительных объемов работ от 01.08.2019 N 1 повлиять на годность и прочность результата работ по контракту N 2/27-19 на выполнение работ по капитальному ремонту учебного корпуса N 2, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина д. 117 для нужд ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ? Являются ли дополнительные работы, работами, без выполнения которых ООО "Красстрой" не могло приступить к другим работам, или продолжать уже начатые по контракту N 2/27-19 на выполнение работ по капитальному ремонту учебного корпуса N2, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина д 117 для нужд ФГБОУ ВО Красноярский ГАУ, либо без выполнения, которых невозможно было ввести объект в эксплуатацию?) поставлены судом первой инстанции на разрешение эксперта для установления обстоятельств, предусмотренных пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (о том, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства).

Представитель ответчика принимал участие в судебном заседании по рассмотрению ходатайства о назначении судебной экспертизы, им обсуждались вопросы, необходимые для постановки перед экспертом. При указанных обстоятельствах, ссылка заявителя неполучение ответа на вопрос, предусмотренный требованиями ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежит принятию судебной коллегией.

С учетом выводов экспертизы суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполнение дополнительных работ на кровле было обусловлено действиями в интересах заказчика с целью избежать причинения вреда объекту строительства в весенне-летний период, когда не исключается повреждение здания осадками в случае необоснованной приостановки работ. Доказательств того, что невыполнение дополнительных работ на кровле здания в связи с климатическими особенностями местности не привело бы к повреждению объекта в материалы дела не представлены. Наличие погодных явлений в виде частых осадков в теплый период года в данном регионе является общеизвестным фактом, влияние незаконченных работ по кровле в условиях нарушения ее целостности на возможность попадания осадков внутрь самой кровли и здания никем не оспаривается.

В этом случае в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестный подрядчик, выполнивший такие дополнительные работы в целях избежать повреждения объекта ремонта, не лишается права на оплату таких работ.

Тот факт, что спорный контракт не предусматривает выполнение дополнительных работ не имеет правового значения, поскольку подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. Таким образом, законом установлена возможность увеличения объема и изменения цены контракта путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10% цены контракта.

В соответствии с пунктом 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) с учетом положений статьи 8 и части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Как указал суд первой инстанции, ООО "Красстрой" выполняло дополнительные работы при наличии осведомленности учреждения о необходимости их выполнения, работы приняты учреждением и используются им (обратного не доказано), в связи с чем, у учреждения возникла обязанность по оплате стоимости выполненных работ.

Подрядчик выполнил обязанности, установленные в п. 1 ст. 750, п. 1 ст. 716 и п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации; необходимость немедленных действий в интересах заказчика и заинтересованность ответчика в изменение договора и дополнительных работах подтверждены в исполнительных документах подписями представителей заказчика, что не противоречит правовой позиции п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.

Суд первой инстанции, оценив по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, учитывая, что о необходимости проведения дополнительных работ учреждению было известно, работы имеют для учреждения потребительскую ценность, поскольку фактически им используются, а приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, результаты проведенной судебной строительно-технической экспертизы ответчиком не оспорены, правомерно удовлетворил иск в указанной части.

С учетом изложенного, на стороне ответчика возникло обязательства по оплате фактически выполненных подрядчиком работ по акту о приемке выполненных работ от 01.08.2019 N 1 в сумме 861 427 рублей. В противном случае на стороне ответчика возникнет неосновательное обогащение, что недопустимо в силу общих принципов гражданского законодательства.

Поскольку доказательства оплаты обозначенных выше дополнительных работ ответчиком не представлены, судом первой инстанции обоснованно взыскана с ответчика в пользу истца задолженность по ним в сумме 861 427 рублей.

С учетом того, что без выполнения спорных работ невозможно было завершить основные работы по контракту и сдать объект в эксплуатацию, работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, их стоимость не превысила 10 процентов от цены контракта, а также учитывая отсутствие доказательств оплаты ответчиком дополнительно выполненных истцом работ, требование последнего о взыскании их стоимости заявлено обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции в сумме 861 427 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 479 413 рублей 76 копеек, начиная с 01.09.2019 по день вынесения решения суда, а именно по 28.12.2020, пени в размере 100 966 рублей 43 копеек за неоплаченные выполненные дополнительные работы, начиная с 01.09.2019 по день вынесения решения суда, а именно по 28.12.2020.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 8.6 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Расчет задолженности по пене судом первой инстанции проверен и признан неверным, поскольку истцом неверно определена сумма основной задолженности, не учтены выводы эксперта о стоимости качественно выполненных работ. По расчету суда первой инстанции размер неустойки за основные выполненные работы составляет 228 006 рублей 19 копеек за период с 01.09.2019 по 28.12.2020, за дополнительные работы - 57 722 рубля 78 копеек. Итого общий размер неустойки составляет 285 728 рублей 97 копеек.

Указанный расчет суда первой инстанции судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным.

Довод заявителя о необоснованном неприменении судом первой инстанции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации для снижения размера неустойки не может быть признан состоятельным.

Как следует из пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку учреждение, заявляя о снижении неустойки, доказательств явной несоразмерности взыскиваемой суммы в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд первой инстанции не представило, оснований для ее снижения не имеется.

Утверждение заявителя о непредъявлении ему подрядчиком к приемке спорных работ опровергается представленными в дело доказательствами: уведомлениями о завершении работ от 14.07.2019 с приложенными к нему актами приемки выполненных работ в 2-х экземплярах: от 14.07.2019 (т. 1, л.д. 42-43), повторными уведомлениями о завершении работ о 30.07.2019 (т. 1, л.д. 46-47). Не подписание истцом направленных ему ответчиком 20.09.2019 актов о приемке выполненных работ от 18.09.2019, без учета стоимости дополнительно выполненных работ, не свидетельствует о злоупотреблении правом подрядчиком (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и о просрочке кредитора (ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации), с учетом установленных по делу обстоятельствах об обоснованности выполнения дополнительных работ и их необходимом выполнении в соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, исковые требования в указанной части правомерно удовлетворены судом в сумме 285 728 руб. 97 коп. пени за период с 01.09.2019 по 28.12.2020, а с 29.12.2020 по день фактического исполнения обязательств.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 в размере 5000 рублей.

В соответствии с пунктом 8.7 контракта за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, (применение штрафных санкций к Заказчику применимо в случае неоднократного, немотивированного (от двух и более раз) отказа от приемки результатов выполненных Работ) Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату штрафа в размере 5000 рублей (установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042).

Со ссылкой на положения частей 4, 5, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, а также пунктов 1, 9 Правил N 1042, суд первой инстанции обосновано указал, что при заключении государственного контракта стороны окончательно определяют фиксированный размер штрафа за неисполнение заказчиком обязательств на основании пункта 9 Правил N 1042, исходя из той цены контракта, которая будет определена по итогам аукциона.

Поскольку заказчик более двух раз отказался от приемки результатов выполненных работ (акты выполненных работ направлялись ему письмами подрядчика от 14.07.2019, от 30.07.2019, а также с претензией от 19.08.2019), с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств о необоснованном неприеме ответчиком дополнительных работ, ссылка ответчика на надлежащее исполнение им условий контракта, подлежит отклонению судебной коллегий.

Требование о взыскании с ответчика 5 000 рублей штрафа обосновано удовлетворено судом первой инстанции.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 января 2021 года по делу N А33-27890/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

И.В. Яковенко

Судьи

В.В. Радзиховская Ю.В. Хабибулина