Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2021 г. N 09АП-22066/21 по делу N А40-215552/2020

город Москва

29 апреля 2021 г.

дело N А40-215552/20

Резолютивная часть постановления оглашена 28.04.2021.

Полный текст постановления изготовлен 29.04.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С, Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Союз Архстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-215552/20,

по заявлению ООО "Союз Архстрой" (ИНН: 6165099289)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ИНН: 7721632827)

о признании незаконным приказа;

при участии:

от заявителя - Имедашвили А.Ю. по доверенности от 20.03.2021;

от заинтересованного лица - Скирда Л.Н. по доверенности от 16.09.2020;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 в удовлетворении заявленных ООО "Союз Архстрой" требований о признании незаконным п. 3 приказа Федеральной антимонопольной службы от 06.08.2020 N 730/20 о включении сведений в отношении ООО "Союз Архстрой" в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях", представитель в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание представители общества и антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (заказчик) 27.03.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на ремонт социальных объектов Ростовской АЭС (извещение N 32009045794). Начальная (максимальная) цена договора составляет 15.635.335, 20 руб.

Протоколом от 30.04.2020 N ЖР.00.88.4504-116 об итогах закупки победителем признано ООО "Союз Архстрой", заявка которого, отвечает всем требованиям, установленным в извещении и конкурсной документации о проведении открытого конкурса, с предложенной ценой договора 13.680.915 руб. с учетом всех налогов, сборов и других обязательных платежей.

Договор, заключенный между АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" и ООО "Союз Архстрой" должен быть заключен до 03.06.2020.

28.05.2020 заказчиком с использованием функционала электронной торговой площадки направлен ООО "Союз Архстрой" проект договора для подписания.

ООО "Союз Архстрой" в адрес заказчика направлено информационное письмо N 02/06-20 от 02.06.2020, в котором указано о том, что у общества отсутствует возможность подписания договора по итогам проведения закупки N 32009045794 на право заключения договора на ремонт социальных объектов Ростовской АЭС и 04.06.2020 ООО "Союз Архстрой" в адрес заказчика повторно направлено информационное письмо N 04/06-20 с просьбой повторно направить на подписание проект договора, поскольку ранее ООО "Союз Архстрой" с помощью функционала электронной площадки ошибочно отклонен договор, вместо того, чтобы произвести отказ от подписания договора.

На рассмотрении обращения комиссией УФАС по Ростовской области представитель ООО "Союз Архстрой" указал на то, что общество отказалось от подписания договора в связи с внесением заказчиком изменений в этапы выполнения работ по ремонту социальных объектов Ростовской АЭС.

Вместе с тем, заказчиком проведены преддоговорные переговоры с ООО "Союз Архстрой" в части корректировки наименования работ по договору и основных этапов его выполнения, отраженных в календарном плане, в связи с введенным на Ростовской АЭС режимом изоляции особо важных работников на объекте выполнения работ (Профилакторий "Белая Вежа"), с целью исключения угрозы возникновения чрезвычайной ситуации, связанной с распространением новой коронавирусной инфекции Covid-19 на Ростовской АЭС.

Результаты преддоговорных переговоров оформлены протоколом от 19.05.2020 N 2912203/4, данный протокол подписан директором ООО "Союз АрхСтрой" и опубликован 21.05.2020.

Антимонопольным органом установлено, что конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 32009045794 проведен заказчиком в соответствии с Законом о закупках.

Извещение о проведении данного конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, а также иная документация размещены Заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и доступны для ознакомления всем участникам.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, ООО "Союз Архстрой", поданная заявка, в которой выражено согласие оказать услуги в соответствии с требованиями документации по закупке и исполнить условия договора, указанные в проекте договора, прилагаемом к извещению о проведении Закупки.

Таким образом, заключение договора является обязанностью, исходя из положений ст. 5 Закона о закупках.

На этапе подписания договора заказчиком существенный условия договора не менялись.

ООО "Союз Архстрой", надлежащим образом уведомлено заказчиком о необходимости заключить договор по итогам проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства N 32009045794, необоснованно уклонился от заключения договора с АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях", протоколов разногласий к договору с 28.05.2020 ООО "Союз Архстрой" не размещены.

09.06.2020 заказчиком размещен в единой информационной системе протокол об уклонении победителя от заключения договора по итогам открытого конкурса в электронной форме.

Факт уклонения ООО "Союз Архстрой" от подписания договора в установленный срок установлен заключением Комиссии УФАС России по Ростовской области N 17259/05 от 23.07.2020.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и наличия правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В силу ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать.

Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Факт уклонения ООО "Союз Архстрой" от подписания договора в установленный срок установлен заключением Комиссии УФАС России по Ростовской области N 17259/05 от 23.07.2020.

Фактом подтверждения оснований для включения сведений в реестр является приказ Федеральной антимонопольной службы.

Довод заявителя о том, что невозможность заключения и дальнейшего исполнения договора вызваны объективными, независящими от ООО "Союз Архстрой" обстоятельствами, отклоняется, исходя из следующего.

В обоснование своей позиции общество указывает на то, что блокировка его банковских счетов и имеющихся в его распоряжении денежных средств, наличие признаков предбанкротного состояния заявителя препятствовали заключению и дальнейшему исполнению договора с заказчиком, а также предоставлению обеспечения, предусмотренного п. 18 извещения о закупке.

В соответствии с ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельства, на которые ссылается заявитель, не являются исключительными обстоятельствами, освобождающим ООО "Союз Архстрой" от ответственности за нарушение принятого на себя обязательства.

Таким образом, обстоятельства, в силу которых обществом не подписан договор не обладают свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.

Довод заявителя о том, что распространение новой коронавирусной инфекции Covid-19 и введенные в связи с этим ограничения, препятствовали подписанию договора, отклоняется, поскольку ООО "Союз Архстрой" 21.05.2020 подписан протокол разногласий N 2912203/4, который подписан директором ООО "Союз Архстрой" и опубликован - 21.05.2020.

Довод заявителя о том, что действия заказчика, несвоевременно разместившего проект договора на официальном сайте привели к нарушению условий заключения договора ООО "Союз Архстрой", отклоняется, поскольку заказчиком не размещен проект договора в установленный срок до 15.05.2020 по причине того, что в связи с распространением новой коронавирусной инфекцией возникла необходимость в корректировке наименования работ по договору и основных этапов его выполнения, отраженных в календарном плане, в связи с введенным на Ростовской АЭС режимом изоляции особо важных работников на объекте выполнения работ (профилакторий "Белая Вежа"), с целью исключения угрозы возникновения чрезвычайной ситуации, связанной с распространением новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) на Ростовской АЭС.

Заказчиком проведены преддоговорные переговоры с ООО "Союз Архстрой" и подписан протокол разногласий к проекту договора от 19.05.2020 N 2912203/4, который пописан директором ООО "Союз АрхСтрой" и опубликован - 21.05.2020.

28.05.2020 заказчиком с использованием функционала электронной торговой площадки (ЭТП) направлен ООО "Союз Архстрой" проект договора для подписания. При этом, ООО "Союз Архстрой" не подписан проект договора и не направлены разногласия по договору.

Доводы заявителя о том, что Комиссией УФАС России по Ростовской области обстоятельства, препятствующие заключению и исполнению договора, не рассмотрены и им не дана оценка, отклоняются, исходя из того, что заключение Комиссии УФАС России по Ростовской области обществом не оспорено.

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-215552/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова