Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2021 г. N 09АП-15513/21 по делу N А40-203986/2020

г. Москва

30 апреля 2021 г.

Дело N А40-203986/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-203986/20 по иску АО "Росэлектроника" (ОГРН 1027739000475, ИНН 7710277994) к Министерству промышленности и торговли Российской Федерации (ОГРН 1047796323123, ИНН 7705596339) об изменении условий Государственного контракта N13411.0924800.05.018 от 14.11.2013 г.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бойко Д.В. по доверенности от 30.12.2020,

от ответчика: Носальская А.Н. по доверенности от 22.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

АО "Росэлектроника" (далее - истец, генеральный подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о внесении изменений в Государственной контракт N 13411.0924800.05.018 от 14.11.2013, заключённый с Министерством промышленности и торговли Российской Федерации (далее - ответчик, государственный заказчик).

Решением арбитражного суда от 02.02.2021 исковое заявление удовлетворено в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

Определением от 05.04.2021 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А40-203986/20 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца заявленные требования поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы иска, пояснений ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 14 ноября 2013 г. между Минпромторгом России (далее - Заказчик, Ответчик) и АО "Росэлектроника" (далее - Исполнитель, Истец) был заключен государственный контракт N 13411.0924800.05.018 (далее - государственный контракт).

Государственный контракт был заключен в рамках реализации подпрограммы "Развитие промышленности редких и редкоземельных металлов" государственной программы "Развитие промышленности и повышение ее конкурентоспособности" (далее - Подпрограмма).

В соответствии с пунктом 1 государственного контракта Исполнитель обязуется выполнить обусловленную техническим заданием научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую работу "Разработка промышленной технологии производства лития из солевых рассолов" Шифр "Рассол" (далее - НИОКР), а Заказчик обязуется принять ее и оплатить.

Цена государственного контракта в соответствии с пунктом 15 государственного контракта (внесены изменения Дополнительным соглашением N 4 от 24.03.2015) составляет 97 720 000.00 рублей.

Источником финансирования работ согласно пункту 18 государственного контракта является федеральный бюджет Российской Федерации.

Оплата по государственному контракту производится с авансовым платежом в размере 30 процентов от стоимости работ текущего года (пункт 19 государственного контракта).

Во исполнение принятых на себя обязательств Заказчик перечислил аванс за 2013-2016 гг. на расчетный счет Исполнителя и полностью оплатил работы по Этапу 1-4.

В соответствии с пунктом 36 государственного контракта при выполнении НИОКР Исполнитель обязуется привлечь для выполнения указанной работы и мероприятий по настоящему государственному контракту внебюджетные средства в размере 107 107 500.00 рублей.

Во исполнение принятых на себя обязательств Исполнитель привлек в полном объеме внебюджетные средства, что подтверждается следующими документами: АКТ N 1 сдачи-приемки 1-го этапа НИОКР по государственному контракту от 20.12.2013; АКТ N 2 сдачи-приемки 1-го этапа НИОКР по государственному контракту от 14.08.2014; АКТ N 3 сдачи-приемки 1-го этапа НИОКР по государственному контрактует 18.12.2014; АКТ N 4 сдачи-приемки 1-го этапа НИОКР по государственному контракту от 28.08.2015; АКТ N 5 сдачи-приемки 1-го этапа НИОКР по государственному контракту от 30.12.2015; АКТ N 6 сдачи-приемки 1-го этапа НИОКР по государственному контракту от 26.12.2016.

В соответствии с пунктом 6 государственного контракта Исполнитель обязан выполнить НИОКР в соответствии с техническим заданием и передать Заказчику ее результаты и документацию, предусмотренную техническим заданием, в предусмотренный государственным контрактом срок.

Акт N 6 сдачи-приемки 4-го этапа НИОКР по государственному контракту был подписан сторонами 26.12.2016, что подтверждает выполнение НИОКР и сдачу результатов НИОКР Заказчику в полном объеме.

В соответствии с условиями этапа 5 государственного контракта на выполнение НИОКР Исполнителем должно быть организовано "промышленное производство продукции, с использованием полученных результатов НИОКР, а также в течение любых 12 месяцев в период с 1 по 42 месяц с даты подписания акта сдачи-приемки работ по результатам НИОКР должна быть выпущена установочная партия металлического лития в количестве 5 тонн".

Соответственно, с учетом того, что АКТ N 6 сдачи-приемки этапа 4 государственного контракта подписан истцом и ответчиком 26.12.2016, этап 5 государственного контракта должен был быть завершен в срок, не позднее 26.06.2020. Пунктом 52 государственного контракта установлено, что он действует до полного исполнения обязательств сторонами.

Истец указал, что исполнителю на завершающем этапе 5 требовалось внедрить разработанную технологию в серийное производство, организовать выпуск лития металлического и представить Заказчику промышленную партию в количестве пяти тонн с характеристиками, соответствующими техническому заданию на НИОКР. В этих целях определена технологическая цепочка с производственными мощностями, рассредоточенными на промышленных площадках индустриальных партнеров - соисполнителей работы: ООО "НПВФ "БРАИНСИБ" (добыча литиевого рассола на Знаменском месторождении, п. Жигалово Иркутской области), ООО "Инягда" (получение солей лития, г. Ангарск Иркутской области), ПАО "ХМЗ" (получение лития металлического, г. Красноярск).

Согласно сведениям сводного Государственного реестра участков недр и лицензий (прилагается) на территории проявления Знаменское (Иркутская область) отсутствует промышленная добыча солевых рассолов, содержащих литий, в связи с чем АО "Росэлектроника" вынуждено констатировать невозможность исполнения взятых на себя обязательств в установленные государственным контрактом сроки.

На основании полученных результатов геологического изучения солевых рассолов Знаменского проявления (Иркутская область), выполняемого ООО НПВФ "БРАИНСИБ" (лицензия ИРК01730МР от 10.04.2001 с изм. от 23.10.2019, срок действия до 31.12.2021, прилагается), невозможно выполнить подсчет запасов полезных ископаемых для проведения государственной экспертизы.

Письмами от 07.08.2019 N РЭ/Исх-ПО/7312 и от 16.10.2019 N РЭ/Исх-ПО/9876 АО "Росэлектроника" информировало Заказчика о планах реализации 5 Этапа государственного контракта.

Истец также указал, что в целях исполнения 5 Этапа были осуществлены следующие мероприятия:

08.11.2018 проведено совещание по организации производства лития металлического батарейного качества в целях реализации 5 Этапа государственного контракта при участии представителей АО "Росэлектроника" и соисполнителей ООО "НПВФ "БРАИНСИБ", ООО "Инягда", ПАО "ХМЗ". Место проведения: г. Иркутск, бульвар Постышева, 7 (Протокол N 7 совещания прилагается).

Сентябрь 2019 года инициирована работа по согласованию с ПАО "ХМЗ" сметы на запуск производства металлического лития и получения 5 тонн готовой продукции из давальческого сырья АО "Росэлектроника".

27.01.2020 направлен ПАО "ХМЗ" на согласование проект договора на выполнение опытно-конструкторской работы "Отработка технологий получения лития металлического батарейного качества и проект лицензионного договора".

06.02.2020 письмом N 02/138 от ПАО "ХМЗ" получена смета на запуск производства металлического лития и получения 5 тонн готовой продукции из давальческого сырья АО "Росэлектроника".

Тем не менее, ввиду независящих от Исполнителя причин (распространение коронавирусной инфекции Covid-19 и сложные климатические условия в Иркутской области) приступить к исполнению запланированного графика реализации 5 Этапа государственного контракта не представлялось возможным.

16.07.2020 по завершении временных ограничений, направленных на борьбу с коронавирусной инфекцией Covid-19 и окончанием режима повышенной готовности в г. Москве, предусмотренным Федеральным законом "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", Исполнитель направил запрос N РЭ/Исх-ПО/6151 в Департамент по недропользованию по Центрально-Сибирскому округу Федерального агентства по недропользованию о нахождении на балансе Знаменского месторождения, расположенного в Жигаловском районе Иркутской области, запасов лития в целях реализации Этапа 5 государственного контракта.

В соответствии с информацией, полученной от Федерального агентства по недропользованию (письмо АО "Росэлектроника" от 27.07.2020 ОПК/Вх-ПО/11110), запасы лития на месторождении гидроминерального сырья Знаменское (Иркутская область) на Государственном балансе запасов не числятся.

Незамедлительно письмом от 05.08.2020 N РЭ/Исх-ПО/6838 Истец проинформировал Ответчика о невозможности выполнения обязательств по этапу 5 в связи с отсутствием запасов лития на месторождении гидроминерального сырья Знаменское (Иркутская область), с предложением завершить работы по государственному контракту без выполнения этапа 5 по фактическим результатам этапов 1-4 НИОКР (шифр "Рассол").

Вышеуказанные факты являются существенным изменением обстоятельств, из которых АО "Росэлектроника" исходило при заключении государственного контракта.

Письмом N 72049/17 от 29.09.2020 Минпромторг России сообщило, что приемка Заказчиком работ без учета 5-ого этапа будет расценено в качестве изменения существенных условий государственного контракта и, следовательно, нарушением законодательства Российской Федерации в сфере закупок. Возможность изменения существенных условий регламентируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

В соответствии с Письмом N 72049/17 от 29.09.2020 Минпромторг России, отказываясь от завершения работы по государственному контракту (без выполнения этапа 5) по фактическим результатам этапов 1-4 НИОКР (шифр "Рассол"), не принимая предложения АО "Росэлектроника" изменить условия государственного контракта по соглашению сторон, указывает на возможность Исполнителя обратиться в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением об изменении условий государственного контракта.

Указанные обстоятельства послужили поводом для обращения истцом в суд.

В соответствии с ч.1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с ч.4 ст. 451 ГК РФ если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Таким образом, цена государственного контракта как его существенное условие, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

Сохранение условий государственных контрактов в том виде, в котором они были заключены, и исполнение контракта на этих условиях, направлено на обеспечение равенства участников закупок, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в ст. 6 Федерального закона N 44-ФЗ принципы контрактной системы в сфере закупок. Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (пункт 4 статьи 451 ГК РФ).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции исходит из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

Так, судом установлено, что в настоящем случае Заказчиком осуществлялся мониторинг выполнения АО "Росэлектроника" работ по 5-му этапу государственного контракта.

Так, от Исполнителя получены письма от 07.08.2019 N РЭ/Исх-ПО/7312, от 16.10.2019 N РЭ/Исх-ПО/9876, согласно которым срок планового запуска производства (в рамках 5-го этапа государственного контракта) обозначен в соответствии с установленными техническим заданием к государственному контракту сроками - до 26.06.2020.

В числе проблемных вопросов, способных оказать негативное влияние на выполнение 5-го этапа государственного контракта, Исполнителем, согласно представленной в указанных письмах информации, было определено отсутствие своевременного финансирования за счет внебюджетных средств.

Однако факт выявления недостатка/отсутствия финансирования работ по государственному контракту не может быть причислен к обстоятельству непреодолимой силы, в случае возникновения которого стороны вправе требовать фактического прекращения обязательств.

Невозможность достижения целевого показателя по государственному контракту по ряду других причин, в том числе связанных с проблемой подсчета запасов полезных ископаемых для проведения государственной экспертизы, Заказчиком в процессе проведения мониторинга согласно полученной от Исполнителя информации не выявлено.

АО "Росэлектроника" в своем исковом заявлении ссылается на то, что, по его мнению, на месторождении гидроминерального сырья Знаменского месторождения в Иркутской области отсутствуют запасы лития, в связи с чем исполнение Истцом договора без изменения его условий нецелесообразно. Внедрение разработанной технологии в серийное производство, организация выпуска лития металлического и представление Заказчику промышленной партии в количестве 5 тонн с характеристикам, соответствующими техническому заданию к государственному контракту, по мнению Исполнителя, неисполнимо и нарушает соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и влечет для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении государственного контракта.

Вместе с тем, при заключении государственного контракта Исполнителю было известно о необходимости выпуска металлического лития в количестве 5 тонн за любые 12 месяцев в период с 1 по 42 месяц с даты подписания акта сдачи-приемки работ по результатам НИОКР.

В соответствии с приказом Минприроды России от 6.09.2012 N 265 "Об утверждении Порядка постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса" (далее - Приказ) основанием для постановки запасов полезных ископаемых на Государственный баланс являются заключения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых и подземных вод, геологической информации о предоставляемых в пользование участках недр (далее - заключения государственной экспертизы запасов), утверждаемые Роснедрами.

Согласно Приказу запасы полезных ископаемых учитываются, в том числе, за соответствующим пользователем недр - по участкам недр, предоставленным в пользование для целей разведки и добычи полезных ископаемых или для целей геологического изучения участков недр, разведки и добычи полезных ископаемых (по совмещенной лицензии).

В соответствии с приказом Минприроды России от 10.01.2018 N 4 "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральным агентством по недропользованию государственной услуги по организации проведения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, геологической, экономической и экологической информации о предоставляемых в пользование участках недр" основанием для начала административной процедуры по подготовке заключения государственной экспертизы запасов является поступление в Роснедра или его территориальный орган заявления о проведении государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, геологической, экономической и экологической информации о предоставляемых в пользование участках недр.

Таким образом, предоставленное в материалы дела АО "Росэлектроника" письмо Роснедр от 27.07.2020 N 2126/ЦС-10-50 является лишь подтверждением отсутствия инициирования держателем лицензии на месторождение процедуры получения заключения государственной экспертизы запасов.

Лицензия на геологическое изучение промышленных вод и полигона захоронения с последующей добычей для извлечения ценных компонентов и обратной закачкой рассолов в недра Знаменского проявления (Иркутская область, Жигаловский район) принадлежит ООО Научно-производственная внедренческая фирма "Брайнсиб" (НПВФ "Брайнсиб"). Срок действия лицензии- 31.12.2021.

Исполнитель утверждает, что на основании полученных результатов геологического изучения солевых рассолов Знаменского проявления (Иркутская область), выполняемого ООО "НПВФ "БРАЙНСИБ", невозможно выполнение подсчета запасов полезных ископаемых для проведения государственной экспертизы.

При этом ООО "НПВФ "Брайнсиб" включен в качестве соисполнителя работ по государственному контракту (пункт 8 технического задания).

Однако в Минпромторг России, равно и в материалы настоящего дела информации от ООО "НПВФ "Брайнсиб" с обоснованием невозможности подсчета запасов полезных ископаемых для проведения государственной экспертизы и дальнейшей постановки запасов лития на Государственный баланс не поступало.

Исполнителем государственного контракта указанного обоснования также в адрес Заказчика представлено не было.

При этом, Исполнитель в письме от 12.05.2020 N РЭ/Исх-ПО/3832 указывает причины принятия решения об отказе от выполнения работ по государственному контракту в срок, предусмотренный техническим заданием.

Так, в данном письме АО "Росэлектроника" проинформировало Заказчика о нецелесообразности реализации внебюджетного этапа работ в связи с необходимостью привлечения значительного объема финансирования и невостребованности объема партии продукции, предполагаемой к выпуску (5 тонн металлического лития) в соответствии с условиями Технического задания. Исполнитель ссылается на риски (экономические), связанные с необходимостью закупки дорогостоящего оборудования, подготовки технологических помещений, волатильностью валютных курсов, пандемию коронавируса.

Вместе с тем, указанные обстоятельства не могут являться основанием для изменения условий государственного контракта.

Суд принимает во внимание, что Правительством Иркутской области промышленная площадка Знаменского месторождения промышленных подземных вод неоднократно предлагалась к рассмотрению в качестве объекта для создания производства добычи лития (письма от 17.09.2018 N 03-95-116/18 и от 08.12.2017 N 02-50-6179/17).

Так, по информации Правительства Иркутской области, месторождение в 2017 году рассматривалось в качестве сырьевой базы для реализации "литиевых" проектов. Месторождение уже было подготовлено к промышленному освоению, на территории имелись добывающие и утилизационные скважины, энергетическая и транспортная инфраструктура, промышленные корпуса, вахтовый поселок. Реализация внебюджетного этапа государственного контракта в этот период уже была начата согласно ведомости исполнения.

По информации Департамента металлургии и материалов Минпромторга России, организация промышленного производства с внедрением результатов НИОКР по государственному контракту могла быть осуществлена силами ООО "НПВФ "БРАЙНСИБ", АО "Росэлектроника" при условии привлечения заинтересованных партнеров (инвесторов) к реализации проекта по началу добычи лития. Поиск индустриального партнера для реализации 5-го этапа государственного контракта был возложен на Исполнителя.

Таким образом, Заказчик обоснованно считает требование по принятию работ по факту выполненных работ нецелесообразным и противоречащим условию государственного контракта.

Согласно пункту 57 государственного контракта, он может считаться исполненным и прекратившим свое действие после выполнения Сторонами взаимных обязательств.

Обязательства Заказчика по оплате выполненных Исполнителем работ исполнены в полном объеме, обязательства Исполнителя по внедрению разработанной в рамках НИОКР технологии закреплены в техническом задании, являющимся неотъемлемой частью государственного контракта.

Государственный контракт заключен по результатам проведения открытого конкурса. Условия технического задания к государственному контракту были известны Исполнителю до момента его подписания.

Возможность изменения существенных условий регламентируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона в ходе исполнения контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона. Частью 1 статьи 95 Закона установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом. При этом в указанной статье приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения существенных условий.

Возможность изменения целевых показателей государственного контракта статьей 95 Закона не предусмотрена.

Приемка Заказчиком работ по государственному контракту без учета 5-го этапа будет расценено в качестве изменения существенных условий государственного контракта и, следовательно, нарушением законодательства Российской Федерации в сфере закупок.

С учетом изложенного суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене по безусловному основанию с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2021 по делу N А40-203986/20 отменить.

В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк