Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 09АП-18865/21 по делу N А40-161972/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 августа 2021 г. N Ф05-19958/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 мая 2021 г.

Дело N А40-161972/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и АО "Завод Полимерных Труб"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2021 по делу N А40-161972/20

по заявлению 1. ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и 2. АО "Завод Полимерных Труб"

к ФАС России

третьи лица: 1. Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии, 2. ООО "Изоком Пласт", 3. Ассоциация производителей и потребителей предварительно изолированных трубопроводов

об оспаривании предупреждения,

в присутствии:

от заявителей:	1. Грицай Н.Л. по дов. от 03.09.2020; 2. Воищева Н.А. по дов. от 30.04.2021;
от заинтересованного лица:	Аленков А.В. по дов. от 21.01.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и АО "Завод Полимерных Труб" (заявители, общества) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, антимонопольный орган, ФАС России) от 21.01.2019 N ИА/3255/19 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением от 09.02.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО" и АО "Завод Полимерных Труб" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 21.01.2019 антимонопольный орган вынес Росстандарту предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (Предупреждение), в котором указано, что в связи с наличием в действиях Росстандарта признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), выразившихся в ограничении конкуренции на рынке гибких полимерных армированных труб с тепловой изоляцией и соединительных деталей к ним для наружных сетей тепло-водоснабжения, путем включения в ГОСТ Р 58097-2018, утвержденного Приказом Росстандарта от 05.04.2018 N 179-ст, пунктов 3.27,4.1.1, 4.3.1 (таблица N 1), 5.1.1, необоснованно повышающих требования к теплоизолирующему слою труб, к конструкции труб, к изолированию внутреннего слоя труб, ФАС России) на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждает о необходимости прекращения указанных действий путем внесения изменений в пункты 3.27, 4.1.1, 4.3.1. (таблица N 1), 5.1.1. ГОСТ Р 58097-2018, утвержденного приказом Росстандарта от 05.04.2018 N 179-ст, с целью устранения необоснованных требований к теплоизолирующему слою труб, к конструкции труб, требований к изготовлению внутреннего слоя напорных труб. Указанное предупреждение Госстандарту необходимо исполнить в течении двух месяцев с момента его получения.

Не согласившись с оспариваемым предупреждением антимонопольного органа, заявители обжаловали его в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) в целях пресечения действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган вправе выдать хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий, об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Согласно ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается, в частности, в случае выявления признаков нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, при этом принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении статьи 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В настоящем случае антимонопольным органом был сделан вывод о наличии в действиях Росстандарта, выразившихся в ограничении конкуренции на рынке гибких полимерных изолированных труб с тепловой изоляцией и соединительных деталей к ним для наружных сетей тепло- и водоснабжения, путем включения в ГОСТ Р 58097-2018, утвержденного приказом Росстандарта от 05.04.2018 N 179-ст, пунктов 3.27, 4.1.1, 4.3.1 (таблица N 1), 5.1.1, необоснованно повышающих требования к теплоизоляционному слою труб, к конструкции труб, к изготовлению внутреннего слоя напорных труб, признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции исходя из следующих обстоятельств.

В антимонопольный орган поступило обращение Ассоциации производителей и потребителей предварительно изолированных трубопроводов о наличии признаков ограничения конкуренции на рынке гибких предварительно изолированных труб в связи с введением в действие ГОСТ Р 58097-2018.

ФАС России в адрес производителей гибких полимерных изолированных труб был направлен запрос о представлении информации, в том числе о возможном негативном воздействии ГОСТ Р 58097-2018 на осуществление предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, довод жалобы о том, что при принятии решения о выдаче оспариваемого Предупреждения антимонопольный орган руководствовался исключительно обращением Ассоциации производителей и потребителей предварительно изолированных трубопроводов, является несостоятельным.

Из материалов дела следует, что к числу субъектов, осуществляющих производство и реализацию на территории Российской Федерации труб гибких полимерных (армированных и нормированных) с тепловой изоляцией и соединительных деталей к ним для наружных сетей тепло- и водоснабжения (ГПИ трубы), относятся компании: Rehau, Uponor, Isoplus, Thermaflex, Brugg Rohrsysteme, OOO "Группа ПОЛИМЕРТЕПЛО", АО "Завод полимерных труб", ООО "Изола.ПРО". Из них производителями армированных труб в соответствии с ГОСТ Р 58097-2018 являются только ООО "Изола.ПРО" и ООО "Группа Полимертепло".

При этом, ООО "Изола.Про" входит в группу лиц ООО "Группа Полимертепло".

Таким образом, доводы жалобы о том, что АО "Завод полимерных труб" также относилось к производителем армированных труб в соответствии с ГОСТ Р 58097-2018 на момент выдачи Предупреждения, противоречит материалам дела. Более того, представленные заявителями документы в подтверждение указанного довода датированы 20.08.2020, то есть на полтора года позже момента вынесения оспариваемого предупреждения (21.01.2019).

Объемы производства и реализации продукции на внутренний рынок ГПИ труб за первое полугодие 2018 года составили: гибкие полимерные трубы с тепловой изоляцией и напорной армированной трубой из РЕ-Х - порядка 31 км; гибкие трубы с тепловой изоляцией и напорной неармированной трубой из РЕ-Х - порядка 3 км; гибкие трубы с тепловой изоляцией и напорной неармированной трубой из PE-RT - порядка 20 км.

Таким образом, объем производства и реализации гибких полимерных армированных труб с тепловой изоляцией и соединительных деталей к ним для наружных сетей тепло- и водоснабжения (ГПА трубы) к общему объему производства и реализации ГПИ труб составляет более 50%.

В Российской Федерации и на территории ЕАЭС действуют ряд технических нормативных правовых актов (ГОСТ 32415-2013, ГОСТ Р 54468-2011, ГОСТ Р 56730-2015), определяющих требования к ГПИ трубам, используемые для наружных сетей тепло- и водоснабжения.

ГОСТ Р 58097-2018 устанавливает требования к ГПА трубам и фитингам к ним, производимых фактически одним производителем, под торговой маркой "Изопрофлекс", ранее запатентовавшим свою продукцию. Производителем указанных труб, разработчиком стандарта и владельцем патента является ООО "Группа Полимертепло".

Пункт 3.27 ГОСТ Р 58097-2018 устанавливает требования к теплоизоляционному слою из полужесткого пенополиуретана.

Пункт 4.1.1 ГОСТ Р 58097-2018 устанавливает требования к конструкции трубы - связанная, однотрубная, двухтрубная или многотрубная.

Вместе с тем, в Российской Федерации действуют, как верно установлено судом первой инстанции, иные производители указанных видов труб, использующие иные материалы. Так, в соответствии с информацией, представленной АО "Упонор Рус" письмом от 29.10.2018 N 340, на производственной площадке в Ленинградской области общество осуществляет производство аналогичных гибких труб по ТУ 2248-001-27431685-2015 несвязанной конструкции и с тепловой изоляцией из вспененненого сшитого полиэтилена.

Учитывая изложенное, положения ГОСТ Р 58097-2018 устанавливают требования к конкретным видам ГПА труб и фитинга к ним под торговой маркой "Изопрофлекс".

Пунктом 15 статьи 2 Федерального закона от 29.06.2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации" (Закон о стандартизации) установлено, что технические условия представляют собой вид стандарта организации, утвержденный изготовителем продукции или исполнителем работы, услуги. Технология производства и параметры продукции, ее индивидуальные особенности определяются каждым производителем самостоятельно.

Согласно таблице N 1 пункта 4.3.1 ГОСТ Р 58097-2018 установлен класс эксплуатации F с максимальной температурой 115°С и аварийной температурой 120°С. При этом действующий ГОСТ 32415-2013 (Трубы напорные из термопластов и соединительные детали к ним для систем водоснабжения и отопления. Общие технические условия) (приложение Б, В) ограничивает требования к материалу температурными параметрами испытаний до 110°С, а в соответствии с таблицей N 5 пункта 4.3.1 ГОСТ 32415-2013 максимальный класс эксплуатации "5" напорных труб из сшитого полиэтилена рассчитан на максимальную температуру 90°С и аварийную 100°С.

В соответствии с информацией, представленной Ассоциацией производителей и потребителей предварительно изолированных трубопроводов Республики Беларусь письмом от 11.10.2018 N 11/10-04, выпуск под более высокие параметры ГПА труб и фитинга к ним, как системы из нескольких слоев, до настоящего времени осуществлялся на основании технических условий под гарантию завода-изготовителя. При этом в России отсутствуют независимые испытания, исследования и нормативно-правовые документы, подтверждающие работоспособность труб из сшитого полиэтилена при температуре 115°С и выше. Информация о наличии лабораторий, производящих сертификацию на соответствие ГОСТ Р 58097-2018, в России на момент принятия решения о выдаче Предупреждения ФАС России представлена не была.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, эксплуатирующие и проектные организации, используя ГОСТ Р 58097-2018, могут проектировать высокотемпературные сети теплоснабжения с использованием материалов, не рассчитанных на такие параметры, что может оказать влияние на состояние конкуренции при проведении закупок указанной продукции. При этом ограниченное количество участников рынка, в том числе аффилированных между собой, сможет осуществлять поставки на основании сертификата соответствия ГОСТ Р 58097-2018 и на основании протоколов испытаний, выполненных собственными лабораториями.

Пунктом 5.1.1 ГОСТ Р 58097-2018 установлены требования к изготовлению внутреннего слоя напорных труб из пероксидно сшитого полиэтилена или силанольного-сшитого полиэтилена минимальной длительной прочности MRS не менее 8.0 Мпа, длительная гидростатическая прочность которых должна быть не менее установленной эталонными графиками и уравнением в соответствии с приложением Б ГОСТ 32415-2013.

Таким образом, разработчик предусмотрел в ГОСТ Р 58097-2018 использование конкретных материалов для производства труб.

В настоящее время кроме указанных в ГОСТ Р 58097-2018 материалов для производства труб горячего водоснабжения и отопления широко применяются следующие материалы: сшитый полиэтилен (РЕХ-а, РЕХ-b, РЕХ-с), полипропилен (PPR), полибутилен (РВ), полиэтилен повышенной термостойкости (PE-RT тип 1-П). Данные материалы обладают достаточной термостойкостью (до 110°С) для применения в тепловых сетях с температурным графиком 95°-70° С.

Исключение альтернативных полимерных материалов для производства внутреннего слоя трубы, кроме сшитого полиэтилена, ограничивает возможность их применения. ГОСТ Р 58097-2018 не допускает применение для изготовления внутреннего слоя напорных ГПИ труб других термостойких материалов, например, полиэтилена повышенной термостойкости (PE-RT) или полибутилена (РВ).

Доводы жалобы о том, что указанные материалы уже используются заявителями, а ГОСТ Р 58097-2018 лишь их воспроизводит в качестве национального стандарта, только подтверждают выводы изложенные в решении суда первой инстанции, учитывая также ранее заявленные доводы о том, что указанные положения ГОСТ Р 58097-2018 являются частью патента, исключительные права на который принадлежат ООО "Группа Полимертепло", поскольку из указанного следует намерение разработчиков ГОСТ Р 58097-2018 в лице группы лиц ООО "Группа Полимертепло" закрепить собственные технические условия в качестве национального стандарта с целью ограничения конкуренции на рынке ГПИ труб.

В отношении доводов заявителей о том, что ГОСТ Р 58097-2018 не может оказать влияния на конкуренцию на рынке ГПИ труб, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Согласно статье 26 Закона о стандартизации по общему правилу применение национальных стандартов носит добровольный характер, за исключением предусмотренных федеральным законодательством случаев.

При этом в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать показатели. требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации. принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии. Аналогичные положения предусмотрены пунктом 1 части 10 статьи Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Таким образом, учитывая также факт того, что основными покупателями ГПИ труб являются тепло- и водоснабжающие организации, обязанные в силу пункта 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках соблюдать ограничения, установленные указанным законом, введение ГОСТ Р 58097-2018 может способствовать ограничению конкуренции при закупках ГПА труб и фитингов к ним, путем установленных в нем требований к конкретным видам ГПА труб и фитингов к ним, производимых фактически одним производителем - группой лиц ООО "Группа Полимертепло".

При таких обстоятельствах, антимонопольным органом правомерно установлено наличие в действиях Росстандарта признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в связи с чем выдано оспариваемое предупреждение.

Необходимо отметить, что доводы заявителей фактически связаны с оспариванием факта наличия нарушения Росстандартом части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а не с наличием или отсутствием признаков такого нарушения. Вместе с тем, Предупреждением антимонопольным органом в действиях Росстандарта установлены лишь признаки такого нарушения, тогда как факт нарушения был установлен решением ФАС России от 09.11.2020 по делу N 02/01/15-120/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, которое не является предметом спора в настоящем деле.

Относительно доводов заявителей о неисполнимости Предупреждения ФАС России суд первой инстанции верно отметил следующее.

ГОСТ Р 58097-2018 утвержден приказом Росстандарта от 05.04.2018 N 179-ст.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции антимонопольный орган выдает федеральным органам власти предупреждение в письменной форме об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

ФАС России установив, что в действиях Росстандарта, выразившихся в ограничении конкуренции на рынке гибких полимерных изолированных труб с тепловой изоляцией и соединительных деталей к ним для наружных сетей тепло- и водоснабжения, путем включения в ГОСТ Р 58097-2018 пунктов 3.27, 4.1.1, 4.3.1 (таблица N 1), 5.1.1, указала в Предупреждении ФАС России на необходимость внесения соответствующих изменений в ГОСТ Р 58097-2018.

При этом в соответствии с пунктом 5.4.6 Положения о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 294, изменение и отмена документов национальной системы стандартизации относится к полномочиям Росстандарта.

Учитывая изложенное, требование антимонопольного органа, адресованное Росстандарту, об изменении ГОСТ Р 58097-2018 входит в круг его полномочий и, соответственно, не может являться неисполнимым.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Излишне уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе подлжеит возврату на основании ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2021 по делу N А40-161972/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Группа Полимертепло" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов