Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 07АП-2938/21 по делу N А27-20609/2020

город Томск

12 мая 2021 г.

Дело N А27-20609/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Логачева К.Д.,

Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания легачевой А.М, с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медико-производственная компания "Елец" (N 07АП-2938/2021) на решение от 08.02.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу NА27-20609/2020 (судья Гатауллина Н.Н.), по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области "Беловская городская больница N 1" (Кемеровская область - Кузбасс, город Белово, ул. Чкалова, дом 16, ОГРН 1024200548041, ИНН 4202006436) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, ул. Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании незаконным решения от 30.07.2020 по жалобе N042/06/33-1140/2020 в части (с учетом уточнения),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Медико-производственная компания "Елец" (Липецкая область, город Елец, переулок Кирпичный, 27, ОГРН 1054800150525, ИНН 4821016488); Департамент контрактной системы Кузбасса (Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, пр. Советский, 63, ОГРН 1064205130373, ИНН 4205120352).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: без участия, извещен

от третьих лиц: без участия, извещены

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Беловская городская больница N 1" (далее - учреждение, ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 30.07.2020 по жалобе N042/06/33-1140/2020 в части признания заказчика нарушившим требования части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе (требование изложено с учетом принятых уточнений).

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Медико-производственная компания "Елец" (далее - ООО "МПК "Елец", общество), Департамент контрактной системы Кузбасса.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.02.2021 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 30.07.2020 по жалобе N 042/06/33-1140/2020 в части признания заказчика нарушившим требования части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "МПК "Елец" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что включение в аукционную документацию требования к закупаемому товару, которое не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, без возможности представления эквивалентного товара, свидетельствует о нарушении заказчиком требований Федерального закона N 44-ФЗ, в части ограничения количества участников закупки в лице производителей лекарственный средств.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представители не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 13.07.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1" размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0139200000120004902 "Поставка изделий медицинского назначения" и аукционная документация на закупку шприца для промывки сосудистого катетера (пункт 4 описания объекта закупки).

ООО "МПК "Елец", полагая, что объединение в аукционной документации в предмет одной закупки медицинские изделия "шприц общего назначения, шприцы инсулиновые" и "шприц для промывания сосудистого катетера с раствором NaCl" влечет за собой ограничение количества участников закупки, так как возможность поставки отдельно шприцев необходимой номинальной вместимости и солевого раствора требуемой емкости имеется у неограниченного круга поставщиков и производителей обратилось в Управление с жалобой (вх. N 5002э от 21.07.2020) на действия заказчика ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1" при проведении аукциона N0139200000120004902 "Поставка изделий медицинского назначения".

По результатам рассмотрения жалобы Управлением приняло решение от 30.07.2020 по жалобе N 042/06/33-1140/2020 о признании жалобы ООО "МПК "Елец" на действия заказчика ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1" при проведении аукциона N0139200000120004902 "Поставка изделий медицинского назначения" частично обоснованной. Заказчик - ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1" признан нарушившим часть 5 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания заказчика нарушившим требования части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа относительно функциональной связи преднаполненных шприцев и шприцев общего назначения являются неверными и как следствие являются ошибочными выводы Управления о наличии в действиях заказчика нарушения части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе или Закон N 44-ФЗ), в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

При этом пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из буквального толкования приведенных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно части 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в сфере закупок особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" согласно пункту 1, устанавливает вид объекта закупки, на которые устанавливаются особенности: "лекарственные препараты для медицинского применения"

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

Принимая решение в оспариваемой части, Управление пришло к выводу о том, что установив требование в описании объекта закупки о поставке товара в форме выпуска "Шприц для промывания сосудистого катетера "раствор": раствор NaCl "Объем шприца": больше или равно 4,1 меньше или равно 6 кубический сантиметр; миллилитр", и не представив обоснование необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска, заказчик нарушил императивные требования, предусмотренные Постановлением Правительства от 15.11.2017 N 1380, что могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки, чем нарушена часть 5 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права, установив, что "шприц для промывания сосудистого катетера" является медицинским изделием, и согласно Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 12.02.2016 N 27 "Об утверждении Общих требований безопасности и эффективности медицинских изделий, требований к их маркировке и эксплуатационной документации на них" информация о назначении товара может быть указана как в инструкции так и непосредственно на изделии в виде маркировки, при этом шприц для промывания сосудистого катетера содержит маркировку "только для промывки", следовательно, промывание сосудистого катетера возможно исключительно медицинским изделием "шприц для промывания сосудистого катетера", и такое изделие нельзя заменить обычным шприцем и лекарственным средством натрия хлорид, учитывая также то, что прямого запрета на включение в один лот товаров "шприц общего назначения" и "шприц для промывания сосудистого катетера" действующее законодательство не содержит, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что установив вышеуказанные требования, Заказчик фактически обозначил конкретные характеристики товара, потребность в которых обусловлена спецификой его деятельности, следовательно, положения документации об электронном аукционе не противоречат Закону о контрактной системе.

Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для вывода о нарушении заказчиком антимонопольного законодательства путем установления спорных требований. Заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара (услуги), которые отвечают именно его потребностям, вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы аналогичные доводам приводимым Обществом в суде первой инстанции, которым судом первой инстанции дана полная и всесторонняя оценка, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено без достаточных на то оснований и нарушает права и законные интересы ГБУЗ КО "Беловская городская больница N 1".

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.02.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-20609/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медико-производственная компания "Елец" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

К.Д. Логачев Т.В. Павлюк