Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2021 г. N 09АП-12707/21 по делу N А40-215413/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2021 г. N Ф05-19599/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

12 мая 2021 г.

Дело N А40-215413/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хыбыртовой З.Р.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РУССОЦКАПИТАЛ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-215413/20

по иску ГБОУ ШКОЛА N 717 (ОГРН 1027700404764)

к ООО "РУССОЦКАПИТАЛ" (ОГРН 1077759881660)

о взыскании штрафа в сумме 33 801 2161,50 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Кидяев С.А. по доверенности от 02.11.2020 б/н,

от ответчика: Сонина Е.И. по доверенности от 11.01.2021 б/н.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 10.02.2021 присужден к взысканию с ответчика в пользу истца штраф в размере 33.801.261,50 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту N 05.07/0636-717/2020 от 27.07.2020, а также 192.006,30 рублей компенсации расходов по уплате государственной пошлины.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагает, что правовые основания для начисления истребованного штрафа отсутствовали.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, объяснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в 2020-2021 годах (Лот N 7) N 05.07/0636-717/2020. Названный контракт заключен в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Контракт был подписан сторонами на портале Единой автоматизированной информационной системы торгов города Москвы (ЕАИСТ) https://eaist.mos.ru/ с использованием электронно-цифровых подписей.

В соответствии с п. 1.1 указанного Контракта, Исполнитель обязуется по заявкам Заказчика оказать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в 2020-2021 годах (далее - Услуги) в соответствии с требованиями Контракта и Технического задания (приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с п. 5.1.1 Контракта, Заказчик вправе требовать от Исполнителя надлежащего исполнения обязательств в соответствии с настоящим Контрактом и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

Согласно п.5.4.1 Контракта, Исполнитель обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение N 1 к настоящему Контракту) и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения настоящего Контракта.

В силу п. 2.1 Технического задания к Контракту, услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся образовательной организации Потребителей услуг) предоставляются Исполнителем в соответствии с Примерным(и) меню не менее двух вариантов) для обучающихся в зависимости от осваиваемой образовательной -р-: граммы с учетом возрастной категории (группы), составленным в соответствии с Приложением 4 "Форма Примерного(ых) меню" к настоящему Техническому заданию.

В соответствии с п. 2.2 Технического задания, Исполнитель оказывает услуги (на основном этапе оказания услуг) в соответствии с требованиями Технического задания в срок и в объеме, которые указаны в Заявках в соответствии с Приложением 6 "Форма Заявки" к настоящему Техническому заданию, подаваемых Заказчиками. В Заявке Заказчик указывает потребность в рационах питания отдельно по каждой категории питающихся и Примерным меню.

Согласно п. 2.3 Технического задания, Заявка направляется Исполнителю не менее чем за 5 (пять) рабочих дней до даты оказания услуг с указанием количества рационов питания, предусмотренных Приложением 4 "Форма Примерного(ых) меню" настоящего Технического задания, и количеством комплектов бутилированной воды. Рационы питания могут выбираться Заказчиком из нескольких Примерных меню, предложенных Исполнителем в составе заявки на участие в закупке.

В силу с п. 2.6.1 Технического задания, до начала основного этапа оказания услуг Исполнитель предоставляет Заказчику Примерное меню с приложением технологических карт, прошедших экспертизу в уполномоченных организациях, и ассортимент дополнительного питания (буфетной продукции), согласованные в установленном порядке.

В соответствии с п. 2.6.4 Технического задания, сведения о составе Примерного меню, его пищевой ценности должны быть предоставлены Заказчику в соответствии с Приложением 4 "Форма Примерного(ых) меню" до начала основного этапа оказания услуг.

Согласно п. 2.6.5 Технического задания, фактический рацион питания должен по всем параметрам, в том числе по количеству и наименованию блюд, по массе выхода порций, содержанию питательных веществ и микроэлементов и т. д., соответствовать действующему(им) Примерному(ым) меню.

В силу п. 2.6.5.1 Технического задания, в случае не предоставления Исполнителем блюда и/или кулинарного изделия и/или пищевого продукта, предусмотренного меню, рацион питания считается не предоставленным.

03.08.2020 сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1 к Контракту, содержащее актуальную редакцию Приложения N 5 к Техническому заданию "Сведения о ценах единиц услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся". Также к названому Дополнительному соглашению были приложены варианты примерных меню рационов питания обучающихся дошкольных учреждений, 1-4 и 5-11 классов и документы, подтверждающие сертификацию указанных меню и прохождение ими контроля качества.

Примерное меню было представлено Исполнителем в составе заявки на участие в закупке.

В соответствии с п.п. 2.1-2.3 Технического задания к Контракту, уполномоченные сотрудники Заказчика направляли в период с 01 по 18 сентября 2020 года заявки на предоставление рационов питания для обучающихся 1-4 и 5-11 классов в соответствии с утвержденными Сторонами примерными меню, а именно:

На период с 01 по 09 сентября 2020 г. включительно подавались заявки на предоставление рационов питания, предусмотренных Примерным 24-х дневным меню для обучающихся 1-4 и 5-11 классов в общеобразовательных учреждениях г. Москвы. Изменение 3.

На период с 10 по 18 сентября 2020 г. включительно подавались заявки на предоставление рационов питания, предусмотренных Примерным 12-ти дневным меню для обучающихся 1-4 и 5-11 классов в общеобразовательных учреждениях г. Москвы.

Вместе с тем, по результатам контроля со стороны Заказчика обнаружено, что в нарушение всех вышеназванных положений Контракта и Технического задания в период с 01 сентября по 18 сентября 2020 г. Исполнителем предоставлялись рационы питания по меню, которое не согласовано Сторонами Контракта и не являлось приложением ни к дополнительному соглашению N 1 к Контракту, ни к документации в составе заявки на участие в закупке. Более того, весь вышеназванный период Исполнителем в адрес Заказчика не представлены сертификаты соответствия данных рационов питания санитарным требованиям, требованиям к качеству продуктов питания и их технологические карты.

Исходя из изложенного и в соответствии с п. 4.11 Контракта, Заказчик составил Претензионные акты N 1 от 07.09.2020 г., N 7/3 от 07.09.2020 г. и N 1/2 от 07.09.2020 г. Претензионный акт N 7/3 от 07.09.2020 г. в этот же день был передан уполномоченному представителю Исполнителя на объекте Заказчика Тойчиеву Садирбеку Саитовичу (3-й Новоподмосковный пер., д. 7, 3-й корпус школы), остальные два акта в отсканированном виде в этот же день были направлены на официальную электронную почту Исполнителяrsk-sao@mail.ru указанную в реквизитах Контракта и используемую Сторонами в рамках взаимодействия по Контракту. Однако указанные акты не возымели на Исполнителя никакого эффекта, так как рационы питания как поставлялись с нарушением условий контракта, так и продолжили поставляться вплоть до 18 сентября 2020 г. включительно.

Как указывал истец, ответчик пытался оформить свои фактические действия по предоставлению несогласованных рационов питания в правовом поле, передав Истцу 02 сентября 2020 г. письмо рск2020/472 от 02.09.2020 г. в соответствии с которым просил Истца подписать приложенное к письму Дополнительное соглашение N 2 о включении в Приложение N 4 к Техническому заданию "Формы примерных меню" нового меню "Примерное 12-ти дневное меню для обучающихся 1-4 классов и 5-11 классов в общеобразовательных учреждениях города Москвы", по которому Исполнитель фактически и предоставлял рационы питания с 01 сентября 2020 г. В указанном письме, Исполнитель ссылался на то, что предлагаемое меню рекомендовано Роспотребнадзором.

В соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соответственно, по общему правилу для изменения условий сделки необходимо волеизъявление обеих сторон.

Истец пояснил, что отказался подписывать представленное Ответчиком дополнительное соглашение в том числе и потому, что основной этап оказания услуг уже наступил (01 сентября 2020 г.) и менять уже согласованный и действующий Контракт в указанный период представляется неразумным и нецелесообразным. К тому же, никаких сертификатов соответствия рационов питания по вновь предложенному меню санитарным требованиям, требованиям к качеству продуктов питания, а также их технологических карт Ответчиком вместе с указанным письмом не предоставлялось, равно как и не предоставлялось доказательств рекомендаций нового меню Роспотребнадзором.

18.09.2020 Истцом в адрес Ответчика направлена письменная претензия N 73 об уплате штрафа за ненадлежащее исполнение условий Контракта в период с 01 по 18 сентября 2020 года включительно, рассчитанного в соответствии с п.п. 7.4, 7.4.2 Контракта в размере 33 801 261 руб. 50 коп., которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования отметил, что в соответствии с п.п. 7.4, 7.4.2 Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов Цены контракта (Этапа) в случае, если Цена контракта (Этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Цена настоящего Контракта составляет 48 287 516 руб. 38 коп.

Суд первой инстанции установил, что факты ненадлежащего исполнения Исполнителем Контракта имели место быть в период с 01.09 по 18.09.2020 включительно (14 дней), в связи с этим пришел к выводу об обоснованности заявленных требований о взыскании штрафа, предусмотренного п.п.7.4, 7.4.2 Контракта в истребованном размере.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с таким выводом суда первой инстанции в силу нижеследующего.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с п.п. 7.4, 7.4.2 Контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов Цены контракта (Этапа) в случае, если Цена контракта (Этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Вместе с тем, пунктом 7.6., 7.6.2. Контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в размере 5000 рублей за каждое нарушение.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что выявленные нарушения следовало квалифицировать по пункту 7.6.2 Контракта, поскольку по своей правовой квалификации вмененные Ответчику нарушения условий Контракта представляют собой случаи ненадлежащего исполнения контрактных обязательств, не имеющих стоимостного выражения (иного из представленных документов не представляется возможным установить), что подпадает под условия названного пункта, следовательно и штраф следовало рассчитывать в соответствии с ним и максимально допустимый размер штрафа в данном случае составит: 5000 рублей * 14 дней = 70 000 рублей.

Как следует из материалов дела, и не оспаривалось Истцом, нарушения в рационах питания (завтрак, обед) по органолептическим показателям (вкус, цвет, запах, консистенция), по жирам, белкам и углеводам соответствовал нормам СанПиН, по выходу порции (масса), по количеству заказанных рационов в соответствии с заявкой Заказчика, по рецептуре приготовления рационов, по технологии изготовления, сроков реализации (сроки годности), температуре подачи, маркировке, по количеству блюд в рационе, по условиям транспортировки рационов питания, по отбору суточной пробы не выявлены.

Контроль качества всех рационов проводил Истец (Заказчик) в составе бракеражной комиссии, что соответствует п. 14.6 СанПиН 2.4.5.2409-08 (действующим на тот момент), п. 2.13. Технического задания к Контракту.

В соответствии с п. 5.2.13 Контракта Заказчик обязан отказаться от приемки Рационов питания в случае их несоответствия требованиям Контракта и Технического задания.

В рассматриваемом случае все рационы питания Истец (Заказчик) принял, и все полученные рационы своевременно оплатил.

Таким образом, оказание услуг по организации питания по меню, согласованному Роспотребнадзором, но не являющемуся приложением к Контракту является нарушением, которое не имеет стоимостного выражения.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-215413/20 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ГБОУ ШКОЛА N 717 (ОГРН 1027700404764) в пользу ООО "РУССОЦКАПИТАЛ" (ОГРН 1077759881660) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина