Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2021 г. N 05АП-1229/21 по делу N А59-5467/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 сентября 2021 г. N Ф03-4288/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

13 мая 2021 г.

Дело N А59-5467/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Т.А. Аппаковой, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройЭлектромонтаж",

апелляционное производство N 05АП-1229/2021

на решение от 19.01.2021

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу N А59-5467/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройЭлектромонтаж" (ОГРН1066501075805, ИНН 6501177105)

к индивидуальному предпринимателю Мягкову Александру Николаевичу (ОГРНИП 318650100017440, ИНН 252000041248)

об обязании исполнить гарантийные обязательства, о взыскании расходов по проверке качества работ,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Дальтехмашсервис",

при участии: стороны не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройЭлектромонтаж" (далее - истец, общество, ООО "СтройЭлектромонтаж", апеллянт) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к индивидуальному предпринимателю Мягкову Александру Николаевичу (статус предпринимателя прекращен в ходе рассмотрения дела 23.06.2020) (т. 3 л.д. 37-38), (далее - ответчик, предприниматель, ИП Мягков А.Н.) о признании гражданина - физическое лицо Мягкова А.Н. правопреемником за действия предпринимателя; о возврате 260 000 рублей, уплаченных по договору от 22.10.2018 N 04/1; о возврате 34 000 рублей, уплаченных на приобретение асфальтобетонной смеси; об обязании уплатить пеню 10% согласно пункту 8.2 договора в размере 29 400 рублей; о возмещении 10 194 рубля 10 копеек, связанных с подготовкой площадки для проведения судебной экспертизы; о возмещении 33 635 рублей, потраченных на проведение исследования ООО "Сахстройтест"; о расторжении договора от 22.10.2018 N 04/1, заключенного между ООО "СтройЭлектромонтаж" и ИП Мягковым А.Н., по факту прекращения деятельности ИП "Мягков А.Н.".

Определением суда от 22.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено: общество с ограниченной ответственностью "Дальтехмашсервис" (далее - третье лицо, ООО "Дальтехмашсервис").

Судом первой инстанции отказано в принятии требований о расторжении договора от 22.10.2018 N 04/1 по факту прекращения деятельности ИП "Мягков А.Н.",

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.01.2021 в удовлетворении уточненных исковых требований отказано. Ответчику за счет истца возмещено 85 350 рублей судебных расходов.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая в обоснование жалобы с учетом уточнений к ней на нарушение норм материального и процессуального права, и неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование своей правовой позиции апеллянт приводит доводы об отсутствии в оспариваемом судебном акте правовой оценки действиям ответчика по прекращению деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. Несоответствие выполненных ответчиком работ подтверждается, представленными в материалы дела доказательствами, в том числе, судебной строительной экспертизой.

Письменные позиции по доводам апелляционной жалобы от ответчика и третьего лица не поступали.

Рассмотрение апелляционной жалобы неоднократно откладывалось, в том числе, для предоставления дополнительных документов и рассмотрения вопроса о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

На основании определения председателя первого судебного состава от 11.05.2021 произведена замена судьи В.В. Верещагиной на судью Т.А. Аппакову, в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

Стороны, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела 05.07.2018 между ООО "СтройЭлектромонтаж" (подрядчик) и ООО "Дальтехмашсервис" (заказчик) заключен договор N 10/18 на выполнение работ по косметическому ремонту цеха, окраске автоподъёмников, вышки металлической отвода выхлопных газов котла, дизель-генератора на объекте: "Торгово-сервисный комплекс салон по продаже легковых автомобилей", расположенного по адресу: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 591 (далее - объект), согласно приложению N 1 к договору.

Пунктом 5.5 договора предусмотрено, что подрядчик несет гарантийные обязательства перед заказчиком в части качественного выполнения подрядных работ на объекте в течение 12 месяцев со дня подписания приемо-сдаточного акта.

Далее, 21.09.2018 ООО "СтройЭлектромонтаж" и ООО "Дальтехмашсервис" заключили дополнительное соглашение к договору от 05.07.2018 N 10/18 на выполнение ремонтных работ асфальтобетонного покрытия и кабинета второго этажа сроком с 21.10.2018 по 25.10.2018, согласно приложению N 4, содержащему необходимые для выполнения этих работ материалы и спецтехнику по ремонту асфальтобетонного покрытия, и стоимость этих работ (пункты 1.1., 2.1.).

Согласно приложению N 4 к договору от 05.07.2018 N 10/18 истец обязался выполнить третьему лицу, в том числе, работы по прорезке и укладке асфальта (пункты 1, 2), с применением материалов, в том числе: работа фрезеровальной машины (прорезка асфальта), работа самосвала (вывоз грунта), работа экскаватора (выборка грунта), щебень 40/70, щебень фракции 0/40, работа экскаватора (обратная засыпка грунта), работа катка дорожного 4 тонн, доставка катка дорожного, асфальт мелкозернистый (пункты 1-9) (т.2, л.д. 122).

Во исполнение вышеуказанного дополнительного соглашения, между ООО "СтройЭлектромонтаж" (заказчик) и ИП Мягков А.Н. (подрядчик) 22.10.2018 заключен договор подряда N 04/1 на выполнение работ по укладке асфальтобетонной смеси 6 см, на объекте площадью 150 кв.м по адресу: Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, тех. цент "Мицубиси" стоимостью 260 000 рублей (пункты 1.1., 2.1.).

Пунктом 1.4 договора предусмотрено, что работы выполняются из материалов подрядчика.

Согласно пункту 4.1 договора от 22.10.2018 подрядчик приступает к выполнению подготовительных работ, указанных в пункте 1.1 в течение 2-х (двух) рабочих дней с момента оплаты авансового платежа и получения уведомления о готовности объекта заказчика. Срок выполнения всего объема работ исчисляется в 5 (пять) дней.

В силу пункта 5.3.2 указанного договора подрядчик обязался выполнить, предусмотренные договором работы в соответствии с утвержденной сметной документацией, обеспечить готовность выполняемых им работ и сдать указанные работы в порядке, установленном строительными нормами и правилами.

24.10.2018 ООО "СтройЭлектромонтаж" и ИП Мягков А.Н. подписали акт о приемке выполненных работ, согласно которому всего оказано услуг по укладке асфальтобетонной смеси 6 см по договору подряда от 22.10.2019 N 04/1 на сумму 260 000 рублей, 150 кв. м; работы (услуги) выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг претензий не имеет.

Платежным поручением от 23.10.2018 N 262 ООО "СтройЭлектромонтаж" оплатило выполненные предпринимателем работы за оказанные услуги по укладке асфальтобетона по договору от 22.10.2018 N 04/1.

На основании счета от 29.10.2018 N 5 за оказанные услуги по дополнительной укладке асфальтобетона по объекту "Техцентр Митцубиси" (т.2, л.д. 139), общество платежным поручением от 31.10.2018 N 264 перечислило предпринимателю 34 000 рублей (т. 2, л.д. 138).

По акту приемки выполненных работ формы КС-2 от 26.10.2018 ООО "СтройЭлектромонтаж" выполнило и сдало, а ООО "Дальтехмашсервис" приняло работы по ремонту асфальтобетонного покрытия с перечислением всех видов работ, материалов, в соответствии с локальным сметным расчетом на общую сумму 490 211 рублей (включая работы по ремонту кабинета), которые оплачены полностью ООО "Дальтехмашсервис" платежным поручением от 26.10.2018 N 3573.

Письмом от 13.05.2019 N 45 ООО "Дальтехмашсервис" уведомило истца о том, что в мае 2019 года обнаружены дефекты в отремонтированном асфальте, верхний слой которого начал выкрашиваться и просило принять меры к устранению, выявленных недостатков.

Получив указанное письмо ООО "СтройЭлектромонтаж" направило в адрес ответчика претензию, полученную им 20.05.2019, в которой истец просил согласовать время для проверки участка работы на предмет гарантийных обязательств.

Затем, ответчик письмом от 11.06.2019, направленным в адрес ООО "СтройЭлектромонтаж" указал, что проект и техническая документация представлены не были. Объект представлял собой проезд и стоянку для автомобилей тех. центра "Мицубиси", где на покрытии вырезаны 6 разных по размеру площадок общей площадью 15 кв. м с целью замены асфальтобетонного покрытия. Площадка была подготовлена ООО "СтройЭлектромонтаж", переда асфальтированием на них проведены работы по демонтажу старого покрытия, замене и подсыпке щебеночного основания и его уплотнения. Заказчик (ООО "СтройЭлектромонтаж") гарантировал качество подготовки основания и толщину старого покрытия 6 см, исходя из которых рассчитывался объем требуемого асфальтобетона и по уровню которого фактически было проведено асфальтирование. Действительно, в некоторых местах имеет место выкрашивание верхнего слоя асфальта, появились продольные трещины, что приводит к водонасыщению асфальтобетона и снижению прочности характеристик дорожной одежды. В качестве причины указал на недостаточную прочность основания нижележащих слоев. Предложил для определения фактического состояния асфальтобетонного покрытия, подстилающих слоев и выравнивающих слоев щебеночного основания, их соответствия требованиям нормативных документов провести исследование специализированной лабораторией.

09.08.2019 ИП Мягковым А.Н. получена претензия, в которой ООО "СтройЭлектромонтаж", ссылаясь на жалобу владельца ТЦ "Мицубиси" - ООО "Дальтехмашсервис", просило исполнить договор от 22.10.2018 N 04/1 в части исполнения гарантийных обязательств со ссылкой на то, что согласно полученному заключению, несмотря на соответствие сырья используемого при укладке асфальтобетона предъявляемым требованиям, последний был уложен с нарушениями.

В августе между сторонами велась переписка по поводу исполнительной схемы. В письме от 19.08.2019 ответчик указал, что 19.08.2019 получил исполнительную схему, которая ранее у него отсутствовала.

26.08.2019 ответчик получил письмо от 20.08.2019 N 12 от ООО "СтройЭлектромонтаж", в котором последнее предложило заменить асфальтобетонное покрытие по гарантийным обязательствам согласно договору от 22.10.2018 N 04/1, площадь замены согласно приложению N 1 (исполнительная схема) (т.1 л.д. 37) к указанному письму.

По итогам переписки, и в результате проведенных исследований ответчик гарантийные обязательства по договору не исполнил, что явилось основанием для обращения истца с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора в суд с настоящим иском.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в уточненной апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

Отказывая в удовлетворении уточненных исковых требований, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и общими положениями об обязательствах, и обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Как верно установлено судом, участниками спорных отношений в силу заключенных между ними договоров являются заказчик, генеральный подрядчик и субподрядчик. Поскольку иное договорами между сторонами не установлено, то в спорных отношениях истец наделен правами, и несет обязанности заказчика с учетом своих обязанностей генерального подрядчика, а ответчик, соответственно, субподрядчика.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Судом установлено, что в нарушение пункта 5.3.2 договора от 22.10.2018 N 04/1 какую-либо документацию проектную, техническую, сметную ООО "СтройЭлектромонтаж" ИП Мягкову А.Н. не передавало. Доказательств обратного апеллянтом не представлено.

Из представленной в дело исполнительной схемы, переданной ИП Мягкову А.Н. в ходе переписки по вопросу устранения недостатков, видно, что предметом строительства являлась площадка, на которой были вырезаны шесть площадок, нуждающихся в ремонте (т.1, л.д. 36).

Поскольку сам предмет строительства по видам работ был разделен: генеральный подрядчик выполнил все виды работ согласно локальному сметному расчету, за исключением укладки асфальтобетонной смеси, исходя из предмета договора от 22.10.2018, что было поручено ИП Мягкову А.Н., следовательно, на ответчика возлагается ответственность за качество выполнения только указанного вида работ.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

С целью подтверждения/опровержения качества выполненных работ и использованных материалов ООО "СтройЭлектромонтаж" обратилось к ООО "Сахстройтест".

ИП Мягковым А.Н. также представлены протоколы испытаний от 12.07.2019 N 497, 498 испытательной лаборатории ООО "Сахалинстройконтроль".

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества выполненных работ, судом назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Кулику Ю.А., Чмыхаловой А.В., Хон С.Д. экспертам акционерного общества "Автодорпроект" (далее - АО "Автодорпроект").

В ходе проведения обследования экспертами выявлено, что работы, выполненные ИП Мягковым А.Н., не соответствуют условиям договора подряда от 22.10.2018 N 04/1 по толщине уложенного асфальтобетона на участке N2, а по коэффициенту уплотнения в соответствии с требованиями СП 82.13330.2016 "Благоустройство территории", по показателю водонасыщения непереформованных образцов не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", на участке N1.

Данные несоответствия по толщине асфальтобетона, показателю водонасыщения непереформованных образцов асфальтобетонного покрытия, коэффициенту уплотнения, напрямую зависят от подстилающего слоя под асфальтобетонным покрытием, которое должно соответствовать требованиям нормативной документации по коэффициенту уплотнения, толщине слоя, качеству применяемого материала. По данным исследований подстилающего слоя под асфальтобетонном установлено, что на участке N 1 по зерновому составу представлен как грунт дресвяной с заполнителем супесью твердой толщиной 14 см, на участке N 2 по показателю зернового состава представлен как песок из отсева дробления толщиной 10 см. В соответствии с требованиями СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" п.6.4 для верхних слоев оснований следует применять щебень фракций 40-70 мм, для расклинки фракций 5-10 мм с коэффициентом уплотнения 0,98. Коэффициент уплотнения экспертами не определяется из - за замерзающего слоя основания под асфальтобетонным покрытием.

При ответе на вопрос N 2 эксперты указали, что разрушений асфальтобетонного покрытия на участке N2 не обнаружено, на участке N1 не установлено, так как данный участок должным образом не был подготовлен (письмо за N 596 от 28.11.2019), поверхность асфальтобетона не очищена от снега и наледи (Фото N 1, 2).

При ответах на последующие 3 вопроса эксперты указали, что согласно представленным фото N 1, 2 невозможно определить соответствует или не соответствует подготовка поверхности в части обработки битумной эмульсией требованиям СП 78.13330.2012 и СП 82.13330.2016, так как в данных требованиях речь идет о норме расхода, определение которого возможно только во время производства работ в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 (0,3-0,4л/кв.м), по СП 82.13330.2016 (0,5л/кв.м).

Согласно представленным фото N N 1, 2 невозможно определить соответствует или не соответствует подготовка поверхности (сопряжение) старого асфальтобетонного покрытия к устройству нового асфальтобетонного покрытия в части обработки битумной эмульсией. При визуальном обследовании объекта - участка N2 выявлены дефекты и установлено, что сопряжение полос старого и нового асфальтобетонных покрытий не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 п.12.3.8 и СП 82.13330.2016 п. 6.13 (раскрытие шва по контуру всего участка составило более 3 мм).

По фото N N 3, 4, 5 невозможно дать заключение соответствия/несоответствия состояния вновь уложенного асфальтобетонного покрытия требованиям СП 78.13330.2012 и СП 82.13330.2016 по состоянию поверхности, наличию раковин, наличию обработки примыкания битумной эмульсии к старому асфальтобетонному покрытию и иных дефектов. При визуальном обследовании объекта установлено, что на участке N 2 поверхность асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 и СП 82.13330.2016 по сопряжению полос старого асфальтобетонного покрытия и нового асфальтобетонного покрытия, наличию раковин. На участке N 1 не установлено, так как данный участок должным образом не был подготовлен, поверхность асфальтобетона не очищена от снега и наледи.

По результатам проведенной экспертизы установлено, что толщина асфальтобетонного покрытия на участке N 2 не соответствует требованиям договора подряда от 22.10.2018 N 04/1. На участке N1 соответствует требованиям договора подряда от 22.10.2018 N 04/1, однако коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия нем не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 и СП 82.13330.2016 (ответы на 6 и 7 вопросы).

Проникновение внешних осадков в виде дождя, мокрого снега, талых вод под асфальтобетонное покрытие возможно на участке N 2 на сопряжениях старого и нового асфальтобетонного покрытия (ответ на 8 вопрос).

Таким образом, качество работ по укладке асфальтобетонной смеси непосредственно связано и зависит от подстилающего слоя. При этом, как следует из экспертного заключения от подстилающего слоя, зависит как толщина укладываемого асфальтобетонного покрытия, так и возможность его уплотнения.

Выводы эксперта не опровергают наличие дефектов асфальтобетонного покрытия, но вместе с тем опровергают обстоятельства наличия несоответствия качества асфальтобетонной смеси на всех шести участках.

При этом, несмотря на то, что заключение судебной экспертизы проведено не на всех участках, где выполнял работы ответчик, и требовало уточнений, представить истца в судебном заседании 13.02.2020 возражал против опроса эксперта и о проведении дополнительной или повторной экспертизы по правилам статьи 87 АПК РФ не заявлял.

В целях устранения возможных неясностей и с учетом доводов апеллянта судебная коллегия определением от 12.04.2021 отложила судебное заседание и предложила сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

За время отложения судебного заседания от сторон не поступили пояснения относительно возможности проведения по делу повторной судебной экспертизы, соответствующих ходатайств стороны не заявили.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (правовая позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

При изложенных обстоятельствах, в условиях отсутствия иного заключения эксперта, с учетом проявлении сторонами процессуальной пассивности при исполнении определения Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 экспертное заключение АО "Автодорпроект" признано коллегией допускаемым в качестве надлежащего доказательства в соответствии со статьей 86 АПК РФ.

Доводы апеллянта со ссылкой на пояснительную записку ООО "Сахстройтест" коллегией апелляционного суда не принимаются, поскольку ООО "Сахстройтест" экспертной организацией не является (т.2, л.д. 135).

С учетом выводов экспертного заключения, а также пояснений эксперта АО "Автодорпроект" Кулик Ю.А. в отсутствие каких- либо противоречий между его пояснениями и выводами заключения, суд пришел к выводу о том, что качество выполненной ответчиком работы зависело от качества выполненной работы ООО "СтройЭлектромонтаж".

Однако, доказательств того, что ответчик обязан был принять и проверить работы, выполненные ООО "СтройЭлектромонтаж", истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Напротив, применяя по аналогии статью 704 ГК РФ, к предоставленным площадкам, которые должен был асфальтировать ответчик, следует заметить, что договором от 22.10.2018 предусмотрено иное, а именно то, что истец несет ответственность за предоставленные материалы в виде площадки для укладки асфальтобетона.

В этой связи, суд пришел к правомерному выводу о том, что ИП Мягков А.Н. по условиям договора с истцом не имел возможности и не обязан был гарантировать достижение объектом строительства его целей.

Вопреки возражениям апеллянта относительно сомнений паспортов-накладных на асфальтобетонную смесь от 24.10.2018 и 25.10.2018, доказательств их сомнительности не представлено, о фальсификации не заявлено.

В соответствии с пунктом 5.3.6 договора от 22.10.2018 подрядчик обязан за счет собственных средств исправить по требованию заказчика и в согласованный с ним срок все выявленные недостатки работ, если в процессе выполнения работы подрядчик допустил отступление от условий договора или выполнял работы с иными недостатками.

В пунктах 7.1, 7.2, 7.3 договора от 22.10.2018 предусмотрено, что гарантии качества распространяются на все выполненные подрядчиком работы по настоящему договору. Гарантийный срок работ устанавливается 3 (три) года с даты подписания сторонами акта приемки выполненных работ. Гарантийный срок не распространяется на работы, которые не производились подрядчиком.

В виду того, что ИП Мягков А.Н. не выполнял все работы, включенные в подряд по ремонту асфальтобетонного покрытия, то, соответственно, на него не может быть возложена ответственность за возникшие недостатки при эксплуатации результата строительства. Доказательств отступления от условий договора, в отсутствие в нем конкретных требований к асфальтобетонной смеси и способу ее укладки, выполнение работ ответчиком с иными недостатками в ходе судебного разбирательства не установлено.

Доказательств того, что асфальтобетонная смесь на объекте ООО "Дальтехмашсервис" была использована в меньшем количестве, апеллянтом вопреки статье 65 АПК РФ не представлено. Как и не доказано, что предприниматель выполнял работы по договору от 22.10.2018 с привлечением сторонних лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из анализа вышеизложенного следует, что заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в ней мер ответственности подрядчика за выполнение им работ с ненадлежащим качеством при условии отсутствия иного соглашения, в частности, в договоре.

Согласно последним уточнениям (т.3 л.д. 27-36) истец просил обязать ответчика возвратить стоимость выполненных работ по договору от 22.10.2018 в размере 260 000 рублей и стоимость асфальтобетонной смеси в размере 34 000 рублей.

Однако, как верно установлено судом, такой способ защиты противоречит пункту 5.3.6 договора от 22.10.2018 N 04/1 и статье 723 ГК РФ. Поэтому доводы подателя апелляционной жалобы об обратном коллегия признает ошибочными.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, что подтверждается и экспертным заключением, не устанавливалось, и истцом не доказывалась некачественность всего объема, на всех шести участках выполненных работ.

Истцом не исполнено определение Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 о предоставлении доказательств исполнения договора подряда с ООО "Дальтехмашсервис", что является процессуальным риском стороны по представлению доказательств в обоснование своей позиции по делу.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требования общества о возврате 294 000 рублей уплаченных предпринимателю по договору от 22.10.2018.

Помимо прочего, истцом в соответствии с пунктом 8.2 договора заявлена к возмещению неустойка в размере 29 400 рублей.

Поскольку судом не установлена исключительно вина ответчика в выявленных истцом недостатков, выполненных предпринимателем работ и соответственно его обязанность устранять эти недостатки, то оснований для взыскания неустойки не имелось.

В виду отказа в удовлетворении требования о возврате денежных средств, оснований для взыскания расходов на проведение исследования ООО "Сахстройтест" и возмещения денежных средств, связанных с подготовкой площадки для проведения экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

По результатам рассмотрения настоящего спора, руководствуясь статьей 110 АПК РФ, суд первой инстанции расходы на проведение судебной экспертизы правомерно отнес на ООО "СтройЭлектромонтаж".

Доводы апелляционной жалобы в части несогласия с выводами суда первой инстанции, отклонившего ходатайство об изменении исковых требований, подлежат отклонению судебной коллегией ввиду следующего.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования и заявил требование о расторжении договора от 22.10.2018 N 04/1. Коллегия апелляционного суда полагает, что арбитражный суд правомерно отказал в принятии названного требования, поскольку указанное требование истцом при подаче иска не заявлялось, следовательно, является новым требованием, предъявление которого не предусмотрено статьей 49 АПК РФ, что не лишает истца права обратиться с самостоятельным иском в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что истцом не соблюдены требования досудебного порядка урегулирования спора в части расторжения спорного договора.

Отклоняя доводы апеллента относительно того, что его исковые требования о признании гражданина - физического лица Мягкова А.Н. правопреемником за действия ИП "Мягков" не основаны на статье 48 АПК РФ, коллегией отклоняются как противоречащие материалам дела, а именно, пояснениям представителя общества данным в судебном заседании 12.01.2021.

Вопреки доводам заявителя, исследуя вопрос о злоупотреблении Мягковым А.Н. своим правом в части скрытия информации о прекращении статуса предпринимателя, коллегия, исходя из закрепленных в статье 10 ГК РФ презумпций добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений, не опровергнутых представителем ответчика в порядке статьи 65 АПК РФ, не усмотрела наличия в действиях ответчика противоправного интереса.

Кроме того, поскольку индивидуальный предприниматель фактически является гражданином, то независимо от утраты статуса предпринимателя не освобождает гражданина от обязанности отвечать всем принадлежащим ему имуществом по своим обязательствам, возникшим у физического лица в период ведения предпринимательской деятельности в статусе индивидуального предпринимателя.

То обстоятельство, что ответчик уклонился от обеспечения проведения судебной экспертизы, не свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика, поскольку при назначении экспертизы 20.11.2019 суда определил предоставить в распоряжение экспертов объект по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, д. 591 ТЦ "Мицубиси", который в распоряжении ответчика не находится.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.01.2021 по делу N А59-5467/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Т.А. Аппакова С.Н. Горбачева