Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2021 г. N 05АП-2158/21 по делу N А51-1714/2021

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 августа 2021 г. N Ф03-4002/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

13 мая 2021 г.

Дело N А51-1714/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей О.Ю. Еремеевой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Корпорация развития Дальнего Востока и Арктики",

апелляционное производство N 05АП-2158/2021

на решение от 11.03.2021

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-1714/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества "Корпорация развития Дальнего Востока и Арктики" (ИНН 7723356562, ОГРН 1057723007407)

к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ИНН 2721168170, ОГРН 1092721003605)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 19.01.2021 N 05П02/25-17-71-02-01 по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ,

при участии:

от АО "Корпорация развития Дальнего Востока и Арктики": Абрамов А.С. по доверенности от 16.11.2020 сроком действия до 31.12.2021;

от Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: Грункова М.Ю. по доверенности от 05.12.2020 сроком действия до 31.12.2021; Камаев Ю.С. по доверенности от 25.12.2020 сроком действия до 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Корпорация развития Дальнего Востока и Арктики" (далее - заявитель, общество, АО "КРДВ") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Дальневосточному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 19.01.2021 N 05П02/25-17-71-02- 01, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ и прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.03.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 11.03.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные обществом требования. Приводит доводы о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Отмечает, что в спорной ситуации днем совершения правонарушения является день внесения в журнал работ представителем ООО "СМАРТ ИНЖИНИРС" отметок об отсутствии нарушений и замечаний к выполненным работам, а применительно к заказчику - день освидетельствования соответствующих видов строительно-монтажных работ и конструкций (дата подписания АОСР от 15.05.2019 N 29-ТС/7 и от 17.10.2019 N 16-ТС/7 соответственно). Вместе с тем, как полагает заявитель жалобы, с момента выполнения указанных в актах освидетельствования скрытых работ строительно-монтажных работ и с момента составления соответствующих актов, на момент вынесения оспариваемого постановления прошло более одного года, что по смыслу статьей 4.5, пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу.

АО "КРДВ" указывает, что уполномоченным органом при рассмотрении административного дела не учтен тот факт, что корпорация не является субъектов вменяемого правонарушения. В обоснование указанной позиции ссылается на положения части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, поскольку с ООО "СМАРТ ИНЖИНИРС" был заключен договор об оказании услуг строительного контроля по объекту, являющегося предметом административной проверки, именно указанное лицо, ненадлежащим образом исполнившее обязанность по осуществлению строительного контроля, является ответственным за нарушение предусмотренное частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Приводит доводы об отсутствии оснований для проведения проверки в период, указанный в Постановлениях Правительства РФ от 03.04.2020 N 438 и N440, исходя из буквального толкования которых следует, что выездная проверка объектов строительства с 03.04.2020 в 2020 году могла проводиться исключительно в целях выдачи заключения о соответствии объекта капитального строительства (ЗОС) или в целях проведения проверки окончательного этапа строительства построенного объекта в целях выдачи ЗОС.

В дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе, общество, продолжая настаивать на пропуске срока давности привлечения к административной ответственности отметило, что обязанности по внесению соответствующей записи в общий журнал относятся к одномоментным действиям/бездействиям, которые должны быть совершены по результатам приемки и освидетельствования соответствующих видов и объемов строительно-монтажных работ, но не была выполнена. В этой связи, как полагает АО "КРДВ" моментом совершения административного правонарушения является день освидетельствования соответствующих видов и объемов строительно-монтажных работ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней в полном объеме.

Административный орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поддержанном представителем в судебном заседании, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

При этом в судебном заседании 27.04.2021 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 11.05.2021, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

АО "КРДВ" является застройщиком объекта капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12". Разрешение на строительство выдано Министерством Российской Федерации по развитию Дальнего Востока N 25-RU25303000-57-2017-МВР от 25.08.2017 сроком действия до 31.12.2020 (с учетом продления).

Дальневосточным управлением Ростехнадзора в рамках дела 05-08/25-17-71 по объекту капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12", в отношении застройщика АО "КРДВ" утверждена программа проведения проверок.

На основании распоряжения от 09.10.2020 N РП-372-940-О руководителя Дальневосточного управления Ростехнадзора А.В. Панова на объекте капитального строительства "Теплоснабжение жилых микрорайонов "Шестой", "Парковый" и "Садовый" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12", расположенном по адресу: Приморский край, г. Большой Камень должностными лицами проведена выездная проверка в период с 30.10.2020 по 27.11.2020 в отношении АО "КРДВ".

По результатам проверки, проведенной в период с 30.10.2020 по 27.11.2020 и результаты которой отражены в акте проверки N 05-25-17-71-02, установлено, что в период с 01.06.2017 по 25.06.2019 на основании договора на оказание услуг строительного контроля N 00000000350170050002/172/17/С от 01.06.2017 с застройщиком АО "КРДВ", лицом, осуществляющим строительный контроль при строительстве объекта "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12" являлось ООО "СМАРТ ИНЖИНИРС" (ООО "СМАРТ-И").

Лицом, осуществляющим подготовку проектной документации (генеральный проектировщик) объекта капитального строительства является ООО "СТ ЦЕНТР" (ООО "СТ ЦЕНТР").

На основании договора подряда N 00000000350170050002/143/17/С от 26.05.2017, заключенного с застройщиком АО "КРДВ" на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ, подрядчиком строительства объекта капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12", является ООО "Комплексные энергетические решения" (ООО "КЭР").

На момент проверки, в соответствии с Соглашением о передаче прав и обязанностей 192/18/С от 18.06.2018 по договору на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ N 0000000035018P040002/143/17/C от 26.05.2017, заключенным между АО "КРДВ" и ООО "КЭР", а также ООО "Производственно-коммерческая компания "Модерн Инжиниринг Системс" ООО "КЭР" передало, а ООО "Производственно-коммерческая компания "Модерн Инжиниринг Системс" приняло комплекс прав и обязанностей Подрядчика по договору N 0000000035018P040002/143/17/C от 26.05.2017.

На основании заключенного застройщиком АО "КРДВ" договора подряда N 0000000035018P040002/143/I7/C от 26.05.2017, Соглашения о передаче прав и обязанностей 192/18/С от 18.06.2018 по договору на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ N 0000000035018P040002/143/I7/C от 26.05.2017 подрядчиком строительства объекта капитального строительства является ООО "Производственно-коммерческая компания "Модерн Инжиниринг Системс".

По результатам проведенной проверки установлены нарушения Застройщиком АО "КРДВ" на объекте капитального строительства требований части 3, части 6, части 7 статьи 52, части 1, части 2, части 7 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пункт 2, пункт 6, пункт 12 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, а именно:

1) Выполненные работы по монтажу П-образных компенсаторов К1-К24 не соответствуют требованиям утвержденной проектной документации, а именно: проектом (листы 54, 55 шифра 00000000350150010002/37/16/С-ТКР.ПЗ) предусмотрено выполнение трубопроводов из труб диаметром 426 мм толщиной стенки 7,0 мм, диаметром 325 мм толщиной стенки 7,0 мм, диаметром 273 мм толщиной стенки 7,0 мм. Фактически (АОСР N 29-ТС/7 от 15.05.2019) при устройстве трубопроводов применены трубы диаметром 426 мм толщиной стенки 9,0 мм, диаметром 325 мм толщиной стенки 8,0 мм, диаметром 273 мм толщиной стенки 8,0 мм.

2) Выполненные работы по монтажу дренажных Ж/Б колодцев КД1, КД-2 не соответствуют требованиям утвержденной проектной документации, а именно: фактическое расположение колодцев КД-1 и КД2 относительно тепловой камеры ТК-1 в плане (АОСР N 1б-ТС/7 от 17.10.2019) не соответствует расположению колодцев КД-1 и КД-2 относительно тепловой камеры ТК-1 в плане тепловой сети проекта (листы 2, 45 шифра 00000000350150010002/37/16/С-ТКР (изм.1).

Данные нарушения представителем лица осуществляющего строительный контроль застройщика не зафиксированы актом и не внесены в раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" общего журнала работ.

Установленные обстоятельства послужили основанием для вывода о наличии в действиях АО "КРДВ" признаков состава административного правонарушения, квалифицируемого частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, в связи с чем, 15.12.2020 уполномоченным должностным лицом Ростехнадзора составлен протокол об административном правонарушении от 15.12.2020 N 05Пр02/25-17-71-02-01.

По результатам рассмотрения указанного протокола и иных материалов проверки, установив, что при проведении мероприятий по контролю (надзору) на объекте капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ПТП-12", расположенном по адресу: Приморский край, г. Большой Камень 27.11.2020 выявлены нарушения АО "КРДВ" требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применений строительных материалов (изделий), уполномоченным должностным лицом Ростехнадзора постановлением о назначении административного наказания от 19.01.2021 N 05П02/25-17-71-02-01 АО "КРДВ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Заявитель, полагая, что указанное постановление не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого оспариваемым решением было отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объектом правонарушения является установленный законодательством порядок осуществления строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, является нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий)

Субъектом данного административного правонарушения являются лица, на которых возложены обязанности по соблюдению установленных законодательством норм и правил в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

Отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, а также по эксплуатации зданий, сооружений регулируется законодательством о градостроительной деятельности, в том числе Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ, Кодекс) (пункт 1 статьи 3 и пункт 1 статьи 4 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 ГрК РФ объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Согласно пункту 7.1 статьи 6, пункту 4 статьи 7 ГрК РФ к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области градостроительной деятельности относится, в том числе, осуществление государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных этим Кодексом.

По правилам пункта 1 части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется, в том числе при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 данного Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Согласно пункту 1 части 2 этой же статьи предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 401 "О Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору" утверждено Положение о Ростехнадзоре (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 1 Положения Ростехнадзор является, в том числе уполномоченным органом федерального государственного строительного надзора.

Согласно пункту 4 Положения Ростехнадзор осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с частью 1 статьи 23.56 КоАП РФ органы, осуществляющие государственный строительный надзор, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4 КоАП РФ.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 23.56 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, в пределах своих полномочий вправе, в том числе руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих региональный государственный строительный надзор, их заместители.

Таким образом, протокол об административном правонарушении N 05Пр02/25-17-71-02-01 от 15.12.2020 составлен и оспариваемое постановление от 19.01.2021 вынесено уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

По правилам пункта 3 статьи 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с требованиями пункта 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Из пункта 16 статьи 10 ГрК РФ следует, что застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Как следует из материалов дела корпорация является застройщиком объекта капитального строительства "Теплоснабжение жилых микрорайонов "Шестой", "Парковый" и "Садовый" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12", расположенном по адресу: Приморский край, г. Большой Камень и имеет разрешение на строительство объекта капитального строительства N 25-RU25303000-57- 2017-МВР, выданного Министерством Российской Федерации по развитию Дальнего Востока 25.08.2017 срок действия до 31.12.2020.

Проектная документация на объект капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12" (шифр 00000000350150010002/37/16/С) разработана ООО "СТ "ЦЕНТР" в 2016 году на основании заключенного с АО "КРДВ" договора N 00000000350150010002/37/16/С от 04.08.2016 на выполнение проектных работ, с учетом заключенных дополнительных соглашений.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных, изысканий объекта капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12" (Приморский край, г. Большой Камень) N 092-17/ХГЭ-2166/05 от 21.04.2017 (N в Реестре 00-1-1-3-1021- 17), выдано ФАУ "Главгосэкспертиза России" Хабаровский филиал.

В проектную документацию на объект капитального строительства (шифр 00000000350150010002/37/16/С) внесены изменения и дополнения ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" в 2019 году в соответствии с Соглашением о передаче прав и обязанностей 192/18/С от 18.06.2018 по договору на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ N 0000000035018Р040002/143/17/С от 26.05.2017, заключенным между АО "КРДВ", ООО "КЭР" и ООО "Производственно-коммерческая компания "Модерн Инжиниринг Системс".

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий объекта капитального строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в.г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12" N 25-1-1-3-021171-2019 от 13.08.2019, выдано ФАУ "Главгосэкспертиза России" Хабаровский филиал.

Приказом АО "КРДВ" от 30.12.2019 N 369 утверждена проектная документация по объекту строительства "Теплоснабжение микрорайона "Шестой" в г. Большой Камень Приморского края. Сети теплоснабжения от проектируемой котельной до ЦТП-12".

Частью 2 статьи 48 ГрК РФ определено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно части 7 статьи 52 ГрК РФ, отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса.

В свою очередь в ходе проверки было установлено, что застройщик объекта (АО "КРДВ") допустил нарушения требований части 3, части 6, части 7 статьи 52, части 1, части 2, части 7 статьи 53 ГрК РФ; пункта 2, пункта 6, пункта 12 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468

Так выполненные работы по монтажу П-образных компенсаторов К1-К24 не соответствуют требованиям утвержденной проектной документации поскольку при устройстве трубопроводов применены трубы диаметром 426 мм толщиной стенки 9,0 мм, диаметром 325 мм толщиной стенки 8,0 мм, диаметром 273 мм толщиной стенки 8,0 мм, в то время проектом (листы 54, 55 шифра 00000000350150010002/37/16/С-ТКР.ПЗ) предусмотрено выполнение трубопроводов из труб диаметром 426 мм толщиной стенки 7,0 мм, диаметром 325 мм толщиной стенки 7,0 мм, диаметром 273 мм толщиной стенки 7,0 мм (эпизод 1).

Кроме того, выполненные работы по монтажу дренажных Ж/Б колодцев КД1, КД-2 также не соответствуют требованиям утвержденной проектной документации, поскольку фактическое расположение колодцев КД-1 и КД2 относительно тепловой камеры ТК-1 в плане не соответствует расположению колодцев КД-1 и КД-2 относительно тепловой камеры ТК-1 в плане тепловой сети проекта (листы 2, 45 шифра 00000000350150010002/37/16/С-ТКР (изм.1) (эпизод 2).

Поскольку указанные отклонения параметров объекта капитального строительства от проектной документации представителем лица осуществляющего строительный контроль застройщика не были зафиксированы актом и не внесены в раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" общего журнала работ, вывод административного органа о наличии в бездействии общества события административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 9.4 КоАП РФ, являются правильными.

Оценивая доводы заявителя о том, что АО "КРДВ" не является субъектом вменяемого административного правонарушения, коллегия учитывает следующее.

Статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика

В соответствии с частью 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

Частью 4 названной статьи определено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

Согласно части 5 статьи 53 ГрК РФ, при выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или технический заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков.

Таким образом, акты освидетельствования скрытых работ могут подписываться как застройщиком, так и лицом, привлеченным застройщиком по договору на осуществление функций строительного контроля.

В соответствии с частью 8 статьи 53 ГрК РФ порядок проведения строительного контроля устанавливается Правительством Российской Федерации.

В развитие положений указанной нормы права Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение N 468).

В силу пункта 2 данного Положения предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Согласно пункту 3 Положения N 468 строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации)

На основании пункта 6 Положения N 468 строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

По правилам пункта 12 Положения N 468 проведение контрольного мероприятия и его результаты фиксируются путем составления акта. Сведения о проведенных контрольных мероприятиях и их результатах отражаются в общем журнале работ с приложением к нему соответствующих актов. Акты, составленные по результатам контрольных мероприятий, проводимых совместно подрядчиком и заказчиком, составляются в 2 экземплярах и подписываются их представителями.

Как следует из материалов дела, при освидетельствовании работ по монтажу П-образных компенсаторов функции строительного контроля взяло на себя АО "КРДВ", поскольку акт освидетельствования скрытых работ N 29-ТС/7 от 15.05.2019 подписан именно представителем АО "КРДВ".

С учетом установленных обстоятельств по делу суд пришел к выводу, что на АО "КРДВ" как застройщика объекта капитального строительства частью 3 статьи 52 ГрК РФ, статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 3, 6 Постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 возложена обязанность осуществлять контроль за ходом выполнения строительных работ.

Таким образом, АО "КРДВ" является лицом, ответственным за соблюдение строительных норм и правил при осуществлении строительного контроля.

Позиция общества об отсутствии необходимости внесения в проектную документацию изменений, поскольку допущенные им отступления от проектной документации не затронули параметры объекта капитального строительства, обосновано не принята судом первой инстанции во внимание, поскольку противоречит требованиям градостроительных норм.

В частности частями 3 и 6 статьи 49 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее строительство обеспечивает соблюдение требований проектной документации и обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией.

Кроме того частью 2 статьи 54 ГрК РФ установлено, что в предмет государственного строительного надзора входит проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям утвержденной в соответствии с частями 15,15.2 и 15.3 статьи 48 настоящего Кодекса проектной документации.

Из совокупного анализа действующих норм следует, что лицо, осуществляющее строительство обязано выполнять работы в соответствии с установленными проектной документацией требованиями (при этом данное требование не ограничивается только параметрами объекта капитального строительства).

Таким образом, любые отступления от проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы, недопустимы без внесения застройщиком соответствующих изменений в такую проектную документацию в установленном законом порядке.

Как лицо, контролирующее работы при строительстве спорного объекта, АО "КРДВ" в силу действующих норм и правил обязано обеспечить всеми участниками строительства выполнение работ в соответствии с проектной документацией и нормами в области строительства (реконструкции), а также не допускать осуществления строительных работ до устранения нарушений, выявленных по результатам ранее проведенных проверок в соответствии с выданными предписаниями.

Действующим законодательством предусмотрено, что застройщиком признается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (часть 16 статьи 1 ГрК РФ)

В этой связи, если застройщик (технический заказчик) самостоятельно не осуществляет выполнение работ на объекте, это обстоятельство не может служить основанием для освобождения его от административной ответственности.

Не имеет правового значения факт выполнения работ собственными силами, либо с участием третьих лиц, поскольку застройщик (технический заказчик) в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности обязан проводить строительный контроль за деятельностью подрядных организаций, выполнять общую организацию работ в соответствии с действующими законодательными требованиями (части 1 и 2 статьи 53 ГК РФ, Положения о проведении строительного контроля, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 46.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2011 N 213-О-О, согласно положениям пункта 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство; в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Введение законодателем нормы, возлагающей обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка не только на лиц, осуществляющих строительство, обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной статьей 9.4 КоАП РФ, могут быть как застройщик, заказчик, осуществляющие строительный контроль, так и организация, непосредственно выполняющая строительный контроль на основании договора.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По правилам части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как подтверждается материалами дела, общество является профессиональным участником предпринимательской деятельности, в том числе в области строительства объектов капитального строительства (информационная выписка из ЕГРЮЛ: код наименования вида дополнительной деятельности 71.12.2 - деятельность заказчика, застройщика, генерального подрядчика).

Корпорацией не представлено доказательств надлежащего исполнения своих обязанностей как застройщиком объекта капитального строительства, что привело к нарушениям, выявленным в ходе проверки и отраженным в акте проверки от 27.11.2020 N 05-25-17-71-02.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии у заявителя каких-либо препятствий к исполнению обязанности, возложенной на него нормативными правовыми актами в области градостроительной деятельности, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения материалами дела доказана.

Поскольку заявителем жалобы не были приняты достаточные меры для соблюдения установленных законодательством Российской Федерации правил, то в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ он признается виновным в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

При таких обстоятельствах выводы органа строительного надзора о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, являются верными.

Что касается доводов апелляционной жалобы об отсутствии у управления оснований для проведения в отношении общества проверки со ссылками на Постановления Правительства РФ от 03.04.2020 N 438 "Об особенностях осуществления в 2020 году государственного контроля (надзора), муниципального контроля и о внесении изменения в пункт 7 Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и N 440 "О продлении действия разрешений и иных особенностях в отношении разрешительной деятельности в 2020 и 2021 годах", то коллегия отмечает следующее.

Пункт 13.1 Постановления N 438 устанавливает, что особенности проведения отдельных видов проверок в рамках разрешительной деятельности определяются Постановлением Правительства РФ от 03.04.2020 N 440.

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 3 к Постановлению N 440, оценка соответствия объектов капитального строительства в целях выдачи заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (включая проектную документацию, в которой учтены изменения, внесенные в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ), предусмотренного пунктом 9 части 3 статьи 55 ГрК РФ, проводится в виде выездных проверок исключительно по основанию, установленному подпунктом "а" пункта 3 части 5 статьи 54 ГрК РФ, а также по извещению от застройщика (заказчика) об окончании строительства в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 5 статьи 54 ГрК РФ.

Согласно подпункта "а" пункта 3 части 5 статьи 54 ГрК РФ, основанием для проведения проверки помимо основания, указанного в пункте 2 настоящей части, является программа проверок, разрабатываемая органом государственного строительного надзора.

Таким образом, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, одним из оснований проведения проверки является программа проверок, разрабатываемая органом государственного строительного надзора.

Пунктом 6 распоряжения от 09.10.2020 N РП-372-940-О, на основании которого проводилась проверка общества установлено, что настоящая проверка проводится с целью осуществления федерального государственного строительного надзора в пределах компетенции Ростехнадзора при строительстве, реконструкции всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 ГрК РФ, на основании программы проверок.

При таких обстоятельствах, как верно отмечено судом первой инстанции, у органа имелись предусмотренные законом основания для проведения в отношении общества проверки по рассматриваемым обстоятельствам по делу.

Следовательно, вопреки позиции заявителя жалобы административным органом не нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения проверки объекта капитального строительства и оформления ее результатов, в связи с чем соответствующие доводы общества признаны необоснованными и отклонены судебной коллегией.

При этом, в силу пункта 1.1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, событие правонарушения было выявлено административным органом в порядке статьи 28.1 КоАП РФ в рамках осуществления контрольных мероприятий по соблюдению застройщиком - АО "КРДВ" требований градостроительного законодательства, технических регламентов, проектной документации, обязательных требований к сооружениям при строительстве объекта капитального строительства.

Административный орган и его должностные лица действовали в соответствии с имеющейся компетенцией в пределах предоставленных полномочий, предусмотренных КоАП РФ.

Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции также не установлено, поскольку заявитель жалобы был надлежащим образом извещен о времени и месте возбуждения дела об административном правонарушении и его рассмотрения, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Проверка доводов заявителя о пропуске срока давности, показала следующее.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума N2), в соответствии с пунктом 6 статьи 24.5 КоАП РФ, одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ). За нарушение норм законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В пункте 19 Постановления Пленума N 2 указано, что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных налицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта.

Согласно апелляционной жалобе общество в обоснование довода о пропуске срока давности отметило, что в спорной ситуации моментом окончания совершения правонарушения является день окончания соответствующих работ и внесения в журнал работ представителем ООО "СМАРТ ИНЖИНИРС" отметок об отсутствии нарушений и замечаний к выполненным работам, а применительно к заказчику - день освидетельствования соответствующих видов строительно-монтажных работ и конструкций (дата подписания АОСР от 15.05.2019 N 29-ТС/7 и от 17.10.2019 N 16-ТС/7 соответственно).

Между тем, нельзя согласиться с утверждением корпорации о необходимости исчисления срока давности с указанного момента, поскольку в силу приведенных выше правовых норм для целей исчисления годичного срока давности привлечения к административной ответственности, днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В спорной ситуации днем обнаружения правонарушения является 27.11.2020 - дата составления акта проверки.

Указание заявителя на то, что обязанность по внесению соответствующей записи в общий журнал является одномоментным действием/бездействием, которые должно быть совершено по результатам приемки и освидетельствования соответствующих видов и объемов строительно-монтажных работ, коллегией не принимается как основанное на неверном толковании правовых норм.

Сам по себе характер одномоментности действия по внесению записи, не свидетельствует об отсутствии длящегося характера у правонарушения, которое выразилось в последующем длительным невыполнением возложенных на лицо обязанностей по фиксации отклонений параметров объекта капитального строительства от проектной документации.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого постановления 19.01.2021 срок привлечения АО "КРДВ" к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ не истек

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судом первой инстанции не установлено, с чем судебная коллегия согласна. При этом с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, в спорной ситуации отсутствуют.

В свою очередь проверка размера наложенного на общество административного штрафа показала, что он был назначен в пределах минимальной санкции части 2 статьи 9.4 КоАП РФ, что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

В рассматриваемом случае обстоятельства, которые бы позволили суду применить правила о снижении размера административного штрафа, не установлены.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции законного и обоснованного судебного акта с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.03.2021 по делу N А51-1714/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

О.Ю. Еремеева С.В. Понуровская