Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2021 г. N 09АП-10919/21 по делу N А40-114481/2017

г. Москва

14 мая 2021 г.

Дело N А40-114481/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-114481/17 по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по исковому заявлению ООО "УПРАВЛЕНИЕ МЕХАНИЗАЦИИ-5" (ОГРН 1135222000100) к ООО "ГАНЗАСТРОЙГРУПП" (ОГРН 1117746018378) о взыскании 25 398 667,66 рублей, а также встречному иск о взыскании неустойки в размере 45 900 000 руб., с участием 3-их лиц: ООО "Транскомплектстрой" (105066, г. Москва, ул. Новорязанская, д. 26, стр. 1, эт.1, пом. II, ком. 3Б), Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" (603159, г. Нижний Новгород, ул. Пролетарская, д. 18), ООО "Техконтроль",

При участии в судебном заседании:

от истца: Рощин Д.С. по доверенности от 16.06.2020,

от ответчика: Монанеко А.С. по доверенности от 01.02.2021,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЕНИЕ МЕХАНИЗАЦИИ-5" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГАНЗАСТРОЙГРУПП" о взыскании (с учетом принятых изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) 21 997 554 руб. 57 коп. задолженности по оплате за выполненные работы, 308 267 руб. 09 коп. процентов, проценты на сумму 21 997 554 руб. 57 коп., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды, с 20.06.2017 по день фактической оплаты.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 52 026 134,43 руб. штрафов за нарушение качества работ, правил производства работ, нарушение сроков представления исполнительной документации, журнала, нарушения требований по обеспечению безопасности дорожного движения, а также о взыскании стоимости переданных истцу строительных материалов (с учетом принятых изменений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2021 первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ГАНЗАСТРОЙГРУПП" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЕНИЕ МЕХАНИЗАЦИИ-5" 21 997 554 руб. 57 коп. задолженности, 308 267 руб. 09 коп. процентов, проценты на сумму 21 997 554 руб. 57 коп., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды, с 20.06.2017 по день фактической оплаты, 120 000 руб. в возмещение судебных издержек, 134 529 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Ответчик не согласился с решением суда первой инстанции, в связи с чем подал апелляционную жалобу. В апелляционной жалобе ответчик по первоначальному иску просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск оставить без удовлетворения, встречный иск удовлетворить в виду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушения и неправильного применения норм материального права и норм процессуального права.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2021 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку при рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены основания, которые в соответствии с разъяснениями, данными в абз. 2 п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" являются основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Истец по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 14, л.д. 27) уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика в свою пользу 21 997 554,57 руб. долга, 308 267,09 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ, 308 267,09 руб. процентов по ст. 317.1 ГК РФ, а также проценты по день фактической оплаты долга.

Суд принял заявленные уточнения исковых требований. Между тем согласно мотивировочной части решения судом первой инстанции рассмотрены исковые требования без учета уточнений, что подтверждено сторонами в судебном заседании апелляционного суда.

Рассмотрев первоначальные и встречные исковые требования по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив в совокупности представленные доказательства, суд апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02.02.2017 между истцом и ответчиком был заключен контракт N 24/01/17-302 на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск - Исса - Пенза - Саратов км 32+000-40+000 в Нижегородской области.

В ходе исполнения указанного контракта ответчиком по первоначальному иску были приняты работы по актам выполненных работ по форме КС-2 N 1 на сумму 721 609,92 руб. и N 2 на сумму 2 511 944,39 руб., акты выполненных работ по форме КС-2 N 3 и N 4 от 24.03.2017 за отчетный период с 22.02.2017 по 24.03.2017 на общую сумму 10914 443,27 рублей.

Также Истцом по первоначальному иску представлены односторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 (в новой редакции) от 22.03.2017 на сумму 17 777 482,64 руб. за период с 22.02.2017 по 22.03.2017, N 5 от 26.04.2017 на сумму 5 530 313,52 рублей за период с 25.03.2017 по 26.04.2017, N 6 от 26.04.2017 на сумму 1138948,83 рублей за период с 25.03.2017 по 26.04.2017, N 7 от 26.04.2017 на сумму 87215,05 рублей за период с 02.02.2017 по 21.02.2017, N 8 от 26.04.2017 на сумму 171927,49 рублей за период с 22.02.2017 по 22.03.2017. Направление указанных актов осуществлялось по электронной почте и посредством почтовой связи заказным письмом с уведомлением.

Истец по первоначальному иску указал, что им выполнено не оплаченных ответчиком работ на сумму 21 997 554,57 руб.

Поскольку требования ООО "УМ-5" по первоначальному иску и претензия оставлены ответчиком без удовлетворения, ООО "УМ-5" обратился с первоначальным иском в суд, в котором просило суд взыскать с ответчика в свою пользу 21997554,57 руб. долга, 308 267,09 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ, 308 267,09 руб. процентов по ст. 317.1 ГК РФ, а также проценты по день фактической оплаты долга.

Ответчик не согласился с требованиями истца по первоначальному иску по основаниям, изложенным в отзыве на первоначальный иск, дополнениях к нему, письменных пояснениях, в том числе по причине несогласия с объёмом фактически выполненных работ, наличия в предъявленных актах выполненных работ по форме КС-2, КС-3 фактически не выполнявшихся работ, а также дублирования в актах уже ранее выполненных и принятых работ, наличия претензий по качеству, нарушения порядка сдачи-приёмки работ (условия о проведении предварительных испытаний).

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора определением от 23.08.2018 назначил проведение по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Согласно заключению эксперта N 084-20 от 10.03.2020 (т. 17, л.д. 39-103):

По первому вопросу: "Определить объём и стоимость фактически выполненных работ ООО "Управление механизации-5" в рамках контракта N 24/01/17-302 на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск".

Ответ эксперта: "Результаты исследования по данному вопросу в части определения объемов и стоимости фактически выполненных работ ООО "Управление механизации-5" в рамках контракта N 24/01/17-302 на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск сведены в таблицу 2 в приложении 5.

Стоимость фактически выполненных работ ООО "Управление механизации-5" в рамках контракта N 24/01/17-302 на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск составляет 22 233 532,47 руб. (т. 17, л.д. 77).

Стоимость работ по устройству и разборке временной площадки для хранения строительных материалов, конструкций съезд ПК6+63,95 определена в приложении 4, в виде локального сметного расчёта и составляет 2 127 066,81 руб., в общую сумму работ не входит, определена справочно, поскольку в представленных материалах дела отсутствуют сведения, что устройство данного сооружения утверждено техническим советом и оформлено в установленном порядке согласно Регламенту Заказчика".

По второму вопросу: "Соответствует ли объём и стоимость фактически выполненных работ объёму и стоимости, указанных в односторонних актах N 3, 5, 6, 7, 8? Если не соответствует, то определить объём и стоимость, исходя из условий договора".

Ответ эксперта: "Объём и стоимость фактически выполненных работ, большей частью не соответствует объёму и стоимости, указанных в односторонних актах N 3, 5, 6, 7, 8, подробно смотри приложение 6 (т. 17, л.д. 78).

Определены объем и стоимость фактически выполненных работ, ООО "Управление механизации-5" в рамках контракта N 24/01/17-302 на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск, которые не актировались ранее, подробно смотри раздел 2 таблицы 2 приложение 5 (т. 17, л.д. 78), стоимость данных работ составляет 8 041 824,94 руб.".

Согласно приложению 6 "Анализ односторонне подписанных актов ООО "УМ-5" (т. 17, л.д. 97-103), по 30 позициям из 32 экспертом установлено несоответствие (по позициям 1.26 "досыпка обочин 131,89р/м2" и 1.27 "планировка присыпных обочин 5,9р/кв.м" экспертом указано, что "сведения о выполнении работ отсутствуют" (т. 17, л.д. 98), и только по 2 позициям актов (5.6.2. "устройство металлической круглой гофрированной трубы д. 0,5 м при высоте насыпи 1,3-м ПК 6+64,28 18660,3р/м" и 5.6.3. "демонтаж существующей металлической трубы 2701,18р/м") установлено соответствие.

По третьему вопросу: "Соответствует ли объемы работ, указанные в односторонних актах фактическим сданных работам ООО "ГСГ" генподрядчику ООО "Транскомплектстрой" по конкретным отчетным периодам?".

Ответ эксперта: "Объемы работ, указанные в односторонних актах фактическим сданным работам ООО "ГСГ" генподрядчику ООО "Транскомплектстрой" по конкретным отчетным периодам соответствуют частично. Подробно смотри исследовательскую часть таблицы 3, 4, 5." (т. 17, л.д. 78).

По четвертому вопросу: "Соответствует ли количество потраченных материалов при производстве работ ведомостям объемов работ заявленного объема в односторонних актах ООО "УМ-5""?

Ответ эксперта: "Количество потраченных материалов при производстве работ не соответствует ведомостям объёмов работ заявленного объема в односторонних актах ООО "УМ-5" (т. 17, л.д. 78).

В экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд признает указанное заключение экспертов надлежащим доказательством.

В отношении указанной экспертом в заключении стоимости работ по устройству временной площадки в сумме 2 127 066,81 руб., не отнесенной им к стоимости выполненных работ по Договору, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для отнесения её стоимости к стоимости выполненных работ, поскольку устройство данного сооружения не утверждено техническим советом заказчика и не оформлено в установленном порядке согласно Регламенту Заказчика.

Более того, как установлено в суде первой инстанции (путём поступления письменных пояснений лиц, участвующих в деле, так и в результате опроса свидетелей) впоследствии указанная площадка была разобрана и перемещена на базу ООО "УМ 5" без возврата и удержаний за материалы. Работы по устройству временной площадки также не могут быть отнесены к непредвиденным работам, поскольку они не являются элементом конструкции автомобильной дороги.

Таким образом, установлен объём и стоимость фактически выполненных работ ООО "Управление механизации-5" в рамках контракта N 24/01/17-302 на капитальный ремонт автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород - Арзамас - Саранск, которая составляет 22 233 532,47 руб., из которых согласно расчётам, сведенным в таблице 2 приложения 5 Заключения эксперта:

14 192 118,82 руб. - стоимость работ, принятых по актам выполненных работ по форме КС-2, представленных ООО "УМ-5" (т. 17, л.д. 91-92);

8 041 824,94 рублей - стоимость работ, определенные экспертом как "фактически выполненные" на основании актов освидетельствования скрытых работ, представленных ООО "УМ-5" в материалы дела в копиях. Однако указанные работы определены им как "не актированные", то есть этих работ нет в актах выполненных работ, к сдаче они не предъявлялись (вывод эксперта на листах дела 92-96 тома 17).

При этом судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается имеющимися в деле доказательствами, что в отношении части работ, содержащихся в числе работ, определенных по актам освидетельствования скрытых работ с учетом работ, принятых по актам КС-2, в качестве доказательств представлены документы, не отвечающие требованиям статей 64, 68 АПК РФ.

В отношении "фактически выполненных" и "не актированных" работ (на сумму 8041824,94 рублей) подлежат учету следующие обстоятельства.

Данные работы определены экспертом только на основании актов освидетельствования скрытых работ N 36-53 (стр. 7, 29 заключения или л.д. 45, 67 тома 17).

Между тем ООО "ГСГ" не признаёт факт получения каким-либо способом актов освидетельствования скрытых работ N 36-53 и факт их подписания.

При этом в материалах дела отсутствуют также и доказательства передачи актов освидетельствования скрытых работ N 36-53 от ООО "УМ-5" к ООО "ГСГ".

Представленные ООО "УМ-5" во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 25.03.2021 в судебном заседании от 13 апреля 2021 года оригиналы актов освидетельствования скрытых работ N 36-53 (т. д. 20), подписаны только со стороны ООО "УМ-5", то есть являются односторонними. При этом в качестве доказательства их направления в адрес ООО "ГСГ" приложена распечатка отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 60765006977351.

Однако, вопреки изложенному ООО "УМ-5" в прилагаемых пояснениях и документах, материалами дела подтверждается направление отправлением с почтовым идентификатором 60765006977351 от 06.06.2017 следующих документов:

- письма исх. 127 от 06.06.2017 (т. 12, л.д. 141-142) - с приложением документов о выполнении работ за февраль, март и апрель 2017 года (акты по форме КС-2, КС-3, счета-фактуры);

- письма исх. 129 от 06.06.2017 (т. 12, л.д. 143) - исполнительная документация на 190 листах (акты освидетельствования скрытых работ N 1-35).

Согласно копиям актов освидетельствования скрытых работ N 1-35, имеющимся в материалах дела и приобщенных ООО "УМ-5", количество страниц актов освидетельствования скрытых работ N 1-35 соответствует приложенному к письму N 129 от 06.06.2017 - 190 листов.

Таким образом, отправлением с почтовым идентификатором 60765006977351 не могло быть направлено иных документов, кроме указанных выше, и, соответственно, акты освидетельствования скрытых работ N N 36-53, вопреки доводам ООО "УМ-5", не были направлены данным отправлением.

Более того, уведомлением (приобщено к материалам дела ООО "УМ-5") о вручении отправления с почтовым идентификатором 60765006977351 - т. 4 л.д. 74, дополнительно подтверждается направление в адрес ООО "ГСГ" только писем N 127 и N 129 от 06.06.2017 (в соответствии с заполненным ООО "УМ-5" полем "для дополнительных отметок отправителя") и, соответственно, только Актов освидетельствования скрытых работ NN 1-35 (на 190 листах).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления актов освидетельствования скрытых работ N N 36-53 от ООО "УМ-5" в адрес ООО "ГСГ". Надлежащих доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Более того, по результатам анализа актов освидетельствования скрытых работ N N 36-53 эксперт справочно делает вывод, что в отношении ряда поименованных в них работ в представленных ему на исследование материалах дела отсутствует акты освидетельствования скрытых работ, принятые генподрядчиком.

ООО "Транскомплектстрой" и заказчиком - Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" работы, указанные в актах ООО "УМ-5", только частично соответствуют акту освидетельствования скрытых работ, принятых генподрядчиком ООО "Транскомплектстрой" и ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород в другом отчетном периоде.

Учитывая изложенное, акты освидетельствования скрытых работ N N 36-53 в совокупности сами по себе не могут рассматриваться как надлежащие доказательства выполнения поименованных в них работ ООО "УМ-5". Соответственно, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства выполнения указанных работ силами ООО "УМ-5".

При этом довод ООО "УМ-5" об отсутствии у ООО "ГСГ" доказательств выполнения работ своими силами опровергается имеющимися в деле доказательствами наличия соответствующих ресурсов (т. 19, л.д. 14-69), а также решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-247754/2019, согласно которому ООО "ГСГ" выполняло работы вплоть до декабря 2017 года - сдача работ генподрядчику ООО "Транскомплектстрой" (значительно позже прекращения работ на объекте ООО "УМ-5"), что подтверждает наличие возможности и ресурсов для выполнения работ силами ООО "ГСГ".

Общая стоимость работ, акты освидетельствования по которым содержат подписи ООО "ГСГ" с применением средств "монтажа" изображений (по заключению эксперта N ДС-467 ЭКЦ от 24.08.2020), а также которые не сдавались генеральному подрядчику и заказчику (либо период их выполнения не совпадает со временем сдачи работ генеральному подрядчику и заказчику - последними работы приняты значительно раньше, чем по актам их выполнил ООО "УМ-5" - т. 17, л.д. 61-69) составляет 5 311 969,92 руб., исходя из следующих стоимостей работ:

3.1.4.1 Устройство двухслойного основания из щебеночной смеси непрерывной гранулометрией С-4 из доменного шлака по прочности не менее М 600 нижний слой 18 см на сумму 2 639 652,10 руб.;

3.1.3.1 Укладка георешетки двухосноориентированной на сумму 558 159,59 руб.; 5.2.1.1 Работа по устройству полуобоймы из геосинтетического иглопробивного материала 300гр/м2 на сумму 84 883,89 руб.;

5.6.2 Устройство металлической круглой гофрированной трубы д. 0,5-м при высоте насыпи 1,3-м ПК 6+64,28 на сумму 335 885,40 руб.;

5.6.3 Демонтаж существующей металлической трубы на сумму 32 414,16 руб.;

5.1.1 Съем растительного грунта бульдозером на сумму 322,85 руб.;

5.2.2 Планировка низа корыта под дорожную одежду на сумму 4 528,38 руб.;

5.2.3 Уплотнение низа корыта под дорожную одежду на сумму 4 061,16 руб.;

5.3.1 Устройство дополнительного основания из песка на сумму 246 273,45 руб.;

5.2.3 Технологический слой щебня м-600 толщиной 15 см на сумму 64 935,06 руб.;

1.4 Устройство средств технического регулирования на сумму 483 287,51 руб.;

1.1 Разборка существующего асфальтобетонного покрытия фрезой с погрузкой в автосамосвалы и транспортировкой на сумму 857 515,20 руб.

Учитывая изложенное, размер установленных в результате проведенной судебной строительно-технической экспертизы требований по оплате выполненных ООО "УМ-5" подлежит уменьшению на 5 311 969,92 руб.

Кроме того, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается факт оплаты ООО "ГСГ" выполненных работ на сумму 7 000 000 руб.

Таким образом, материалами дела, включая исполнительную документацию ООО "УМ-5", ООО "ГСГ", ООО "Транскомплектстрой", ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород и акты приёмки работ, заключения эксперта, пояснения сторон, подтверждается полная стоимость всех выполненных ООО "УМ-5" работ общей стоимостью 16 921 973,84 руб. (14 192 118,82 + 2 729 855,02), из которых 7 000 000 руб. оплачено.

Учитывая изложенное, требования по оплате выполненных работ, подлежащие удовлетворению по первоначальному иску, составляют 9 921 973,84 руб.

В рамках первоначального иска также заявлено требование о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 308 267,09 руб. за период с 26.04.2017 по 19.06.2017, а также с 20.06.2017 по день фактической оплаты долга.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Вопреки доводам ответчика по первоначальному иску в связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате долга в размере 9 921 973,84 руб., суд апелляционной инстанции считает требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежащим удовлетворению.

С учетом установленной апелляционным судом суммы задолженности в размере 9 921 973,84 руб. правомерной суммой процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 26.04.2017 по 19.06.2017 является 139 043,55 руб.

В рамках первоначального иска заявлено также требование о взыскании процентов по ст. 317.1 ГК РФ в сумме 308 267,09 руб. и по день фактической оплаты долга.

В случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором (п. 1 ст. 317.1 ГК РФ).

В соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 N 315-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" данная редакция ст. 317.1 ГК РФ вступила в силу с 01.08.2016. Соответственно, законные проценты на сумму денежного обязательства не начисляются, если это не предусмотрено договором после 01.08.2016 (п. 1 ст. 317.1 ГК РФ, п. 4 ст. 1, п. 2 ст. 7 Федерального закона от 03.07.2016 N 315-ФЗ).

Контракт заключен 02.02.2017 и не содержит условий о применении к правоотношениям сторон норм ст. 317.1 ГК РФ (условий о начислении законных процентов). Соответственно, требования о взыскании законных процентов по ст. 317.1 ГК РФ не подлежит удовлетворению.

Таким образом, по первоначальному иску подлежат удовлетворению требование о взыскании 9921973,84 руб. долга, 139043,55 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 26.04.2017 по 19.06.2017, в том числе по день фактического исполнения обязательства по оплате долга.

В рамках встречного иска заявлено требование о взыскании с ООО "УМ-5" оплаты за поставленный материал в сумме 6 126 134,43 руб., а также требование о взыскании неустойки (согласно уточненному 13.04.2021 расчёту) за допущенные ООО "УМ-5" нарушения требований о качестве работ (п. 11.4.6 Договора) и по технологии производства работ (п. 11.4.10 Договора), за нарушение сроков предоставления исполнительной документации (п. 11.4.11 Договора), неисполнение и/или ненадлежащее выполнение требований, предусмотренных пунктами 8.24 (предоставление учетной документации) и 8.4 (обеспечение в ходе капитального ремонта выполнения на объекте мероприятий по технике безопасности, обеспечению безопасности дорожного движения) Договора (п. 11.4.9 Договора), неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение требований действующего законодательства Российской Федерации по организации и безопасности дорожного движения (п. 11.4.7 Договора) в сумме 45 900 000 руб.

В части требования встречного иска о взыскании стоимости поставленного материала в сумме 6 126 134,43 руб. суд апелляционной инстанции, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к следующему.

Требования по встречному иску основаны на поставке в адрес ООО "УМ-5" шлака доменного в целях его использования для исполнения обязательств по контракту, при условии отсутствия оплаты поставленного материала.

Факт поставки установлен на основании следующих доказательств.

В материалы дела ООО "ГСГ" представлены подписанные ООО "УМ-5" универсальные передаточные документы (далее - УПД) - N 1 от 15.02.2017, N 7 от 31.03.2017, N 9 от 18.04.2017, N 14 от 18.04.2017 и от 28.04.2017 (в подлинных экземплярах с различием в поставляемых позициях).

В материалах дела имеются также иные доказательства поставки доменного шлака: заключение эксперта N 084-20 по результатам судебной строительно-технической экспертизы в рамках ответа на четвертый вопрос (т. 17, л.д. 70-74), а также документы, на основании которых он сделал соответствующие выводы и расчёты, в том числе накладные, которые представлены в материалы дела.

Так, экспертом указано, что согласно указанным накладным доменный шлак поставлялся автомобилями с государственными регистрационными номерами: К169ТК, К170ТК, Н577АМ, Н686НТ, К684ТК и Е662ГН, К347СН, К343СН, К348СН, К349СН, В051ХК, К496АР.

Согласно имеющимся в материалах дела и приобщенным ООО "ГСГ" документам, автомобили с указанными номерами принадлежат, соответственно, К169ТК, К170ТК, Н577АМ, Н686НТ, К684ТК - ООО "Транскомплектстрой", с которым по вопросам поставки шлака у ООО "УМ-5" правоотношений нет, в материалы дела иного не представлено. Автомашины с госномерами Е662ГН, К347СН, К343СН, К348СН, К349СН, В051ХК, К496АР принадлежат ООО "КОРСИКА", с которым по вопросам поставки шлака у ООО "УМ-5" правоотношений также нет, в материалы дела доказательств иного не представлено.

В соответствии с представленными ООО "ГСГ" доказательствами (товарные накладные, универсальные передаточные документы, выписки из книги покупок), поставка автомобилями К169ТК, К170ТК, Н577АМ, Н686НТ, К684ТК и Е662ГН, К347СН, К343СН, К348СН, К349СН, В051ХК, К496АР осуществлялась на основании распоряжения ООО "ГСГ" по заключенным с ООО "Транскомплектстрой" и ООО "КОРСИКА" сделкам поставки материалов (накладные с указанием номеров автомобилей, груза и штампами ООО "Транскомплектстрой", ООО "КОРСИКА" -приобщены к материалам дела в судебном заседании апелляционного суда 12.05.2021), фактически, зафиксирована поставка материала к ООО "УМ-5" от ООО "ГСГ" по УПД N 7, 9 и 14, ранее закупленного последним у ООО "Транскомплектстрой" и ООО "КОРСИКА".

Кроме того, объём поставленного от ООО "ГСГ" к ООО "УМ-5" материала (доменный шлак) согласно представленным в материалы дела документам в точности соответствует объёму, закупленному ООО "ГСГ" у двух поставщиков - ООО "Транскомплектстрой" и ООО "Корсика". Таким образом, доводы ООО "УМ-5" об отсутствии поставки опровергаются вышеназванными первичными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В отношении получения материалов по УПД N 1, 7 и 9 ООО "УМ-5" возражений не заявлено, имеется только ссылка на то, что поставленный по данным документам материал является давальческим и потому оплате не подлежит, что противоречит условиям Договора и нормам п. 1 ст. 704 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Договором установлено, что ООО "УМ-5" принимает на себя обязательство обеспечить капитальный ремонт Объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с Проектом и Перечнем нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ (Приложение N 3 к Договору).

Все используемые для капитального ремонта материалы, конструкции, изделия, готовая продукция и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, результаты испытаний, удостоверяющие их качество. Копии этих сертификатов, технических паспортов и результатов испытаний должны быть предоставлены ООО "ГСГ" в составе исполнительной документации.

ООО "УМ-5" обязан за свои средства с использованием лаборатории в ходе приемки поступающих на Объект материалов, а также выполненных работ, обеспечить предусмотренные нормативными документами испытания и измерения и представить результаты этих испытаний ООО "ГСГ" до приемки им выполненных работ.

Таким образом, согласно договору и с учетом норм ст. 704 ГК РФ переданный по данным УПД N 1, 7, 9 и 14 материал не отнесен к давальческому (приложение N 5 "Ведомость объёмов и стоимости работ") и предоставляется на возмездной основе. Принадлежность данного материала ООО "УМ-5" им не доказана, а также опровергается вышеизложенными первичными доказательствами поставки этих материалов указанными транспортными организациями, с которыми у ООО "УМ-5" отсутствуют какие-либо правоотношения. Напротив, из представленных оригиналов товарно-транспортных и товарных накладных следует, что груз принадлежит ООО "ГСГ".

В отношении УПД N 14 от 18.04.2017 и от 28.04.2017 необходимо дополнительно отметить следующее.

Как следует из пояснений ООО "ГСГ" с приложением подтверждающих документов (переписки по электронной почте) между сторонами фактически составлено два оригинала данного универсального передаточного документа.

Первая редакция документа от 28.04.2017 содержит одну позицию - доменный шлак фракции 20-70. Однако, в связи с изменением по согласию сторон видов отгружаемых шлаков - дополнения доменного шлака фракции 0-20, сторонами была подписана новая редакция УПД N 14 от 18.04.2017 (фактическая дата поставки и отгрузки товара), на которую не был проставлен оттиск печати, однако подписан он уполномоченным ООО "УМ-5" лицом - Петровым А.К. по доверенности (оригинал имеется в материалах дела).

Представителем ООО "ГСГ" в судебном заседании представлен оригинал УПД N 14 от 18.04.2017, приобщен к материалам дела.

Кроме того, как установлено ранее, факт поставки материалов в объёме, предусмотренном УПД N N 1, 7, 9 и 14, подтверждается и иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в том числе приобщенными непосредственно ООО "УМ-5".

Таким образом, имеющимися в материалах дела доказательствами, включая заключение эксперта, универсальные передаточные документы от ООО "ГСГ" к ООО "УМ-5" и документы о поставке, составленные ООО "ГСГ" с ООО "Транскомплектстрой", ООО "КОРСИКА", накладные, приобщенные самим ООО "УМ-5" и ООО "ГСГ", подтверждается факт поставки материалов от ООО "ГСГ" к ООО "УМ-5" по УПД N 1, 7, 9, 14 в заявленном объёме и по указанной стоимости. При этом доказательств оплаты стоимости материалов в сумме 6 126 134,43 руб. либо освобождения от необходимости их оплаты не представлено.

В судебном заседании апелляционного суда представителем ООО "УМ-5" заявлено о фальсификации УПД N 14 со ссылкой на сомнения в подлинности подписи Петрова А.К.

Протокольным определением от 12.05.2021 в удовлетворении данного ходатайства отказано, поскольку заявителем не представлено возражений Петрова А.К. относительно факта подписания им УПД N 14. Заявителем также не обеспечена явка Петрова А.К. в судебное заседание апелляционного суда с целью отбора подписей для проверки обоснованности заявления ООО "УМ-5". Таким образом, сами по себе сомнения ООО "УМ-5" относительно факта подписания УПД N 14 Петровым А.К. по причинам заполнения части реквизитов механическим способом, отсутствия печати ООО "УМ-5" на одном из оригиналов УПД N 14, отсутствия логики составления двух УПД одной датой, различием подписей на оригиналах накладной, количества позиций - безосновательны и противоречат фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Судом не усматривается необходимость в совершении процессуальных действий, связанных с заявлением ООО "УМ-5" о фальсификации доказательств (материалами дела опровергаются доводы заявителя, действительность совершенных хозяйственных операций (по поставке материалов) подтверждается не только универсальными передаточными документами, но и другими надлежащими и допустимыми доказательствами).

Учитывая изложенное, требование встречного иска о взыскании с ООО "УМ-5" стоимости поставленного в его пользу материала в размере 6 126 134,43 руб. подлежит удовлетворению.

Относительно требования встречного иска о взыскании неустойки (штрафа) апелляционный суд приходит к следующему.

Основанием наступления ответственности ООО "УМ-5" во встречном иске названы нарушение требований о качестве работ (п. 11.4.6 Договора) и по технологии производства работ (п. 11.4.10 Договора), нарушение сроков предоставления исполнительной документации (п. 11.4.11 Договора), неисполнение и/или ненадлежащее выполнение требований, предусмотренных пунктами 8.24 (предоставление учетной документации) и 8.4 (обеспечение в ходе капитального ремонта выполнения на объекте мероприятий по технике безопасности, обеспечению безопасности дорожного движения) Договора (п. 11.4.9 Договора), неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение требований действующего законодательства Российской Федерации по организации и безопасности дорожного движения (п. 11.4.7 Договора).

Нарушение требований о качестве работ (пункт 11.4.6 Договора) и нарушения по технологии производства работ (пункт 11.4.10 Договора) подтверждается предписаниями N 8 от 02.03.2017, N 10 и N 12 от 06-05.04.2017 (с прилагаемыми к ним протоколами испытаний) о нарушении производства работ и отступления от проектной (рабочей) документации.

Согласно прилагаемым к указанным документам протоколам испытаний аккредитованной дорожно-строительной испытательной лаборатории N 369-158, 376/158, N 482/158 установлено нарушение со стороны ООО "УМ-5" требований ГОСТ 3344-83, требований к качеству используемых при производстве работ материалов, а также нарушение требований СП 46.13330.2012 (в части коэффициента уплотнения песка).

В части ознакомления ООО "УМ-5" и информированности последнего о необходимости устранения допущенных нарушений свидетельствует присутствие при проведении испытаний уполномоченного работника ООО "УМ-5" - Хрусталева А.И. Материалами дела подтверждается факт действий указанного лица от имени ООО "УМ-5": данное лицо указывается и в иных документах, включая протоколы испытаний, которые прилагаются ООО "УМ-5" в качестве доказательств выполнения работ и их соответствия требованиям по качеству. Документы имеются в материалах дела, представлены и заверены ООО "УМ-5".

В части полномочности аккредитованной дорожно-строительной испытательной лаборатории ЗАО "СоюзДорНИИ" осуществлять строительный контроль (помимо ООО "Технокотроль" - организации, осуществляющей контроль от имени Заказчика) необходимо иметь в виду, что ООО "УМ-5" прилагается к документам, подтверждающим факт выполнения работ (акты освидетельствования скрытых работ), в качестве доказательств их соответствия установленным требований по качеству протоколы испытаний, выданные Аккредитованной дорожно-строительной испытательной лабораторией ЗАО "СоюзДорНИИ", осуществляющей строительный контроль на основании договора.

Таким образом, Аккредитованная дорожно-строительная испытательная лаборатория ЗАО "СоюзДорНИИ" является уполномоченной для проведения испытаний организацией, что фактически признается и ООО "УМ-5".

Более того, в материалах дела имеются предписания об устранении нарушений по технологии производства работ, в том числе предписания N 16 от 11.04.2017, N 15/1 от 07.04.2017, выданные именно ООО "Технокотроль" (организацией, осуществляющей контроль от имени Заказчика и выполненные на бланках Федерального дорожного агентства Министерства транспорта (Росавтодор), согласно которому среди прочего установлены нарушения правил производства работ, требований нормативных документов, проекта и технологии (в части несоответствия щебенчатой основы по марке плотности) на временном уширении проезжей части автодороги с ПК 27 по ПК 44, который входит в зону производства работ (и ответственности) ООО "УМ-5" (ПК-26 - ПК-45).

Ссылка ООО "УМ-5" на отсутствие в пункте 11.13 Договора перечня документов, которые являются подтверждающими факты нарушения требований пункта 11.4.6 Договора, как на основание отсутствия ответственности несостоятельна, поскольку стороны Договора, не определив конкретный перечень документов, фактически оставили список документов открытым.

Соответственно, факт нарушения требований пункта 11.4.6. Договора может быть доказан любым допустимым и относимым доказательствам, к которым могут быть отнесены и заключения испытательных лабораторий, осуществляющих строительный контроль: ЗАО "СоюзДорНИИ" на основании статьи 52 ГрК РФ и по обстоятельствам, указанным выше, ООО "Технокотроль" - в силу государственного контракта.

При этом наступление ответственности по пунктам 11.4.6 и 11.4.10 Договора не поставлено в зависимость от последующего устранения или неустранения выявленных нарушений, ответственность наступает в случае установления факта нарушения, её размер зафиксирован сторонами, форма - штраф.

Пунктом 11.4.6 Договора предусмотрено, что при установлении ООО "ГСГ" нарушений по качеству работ, выполняемых ООО "УМ-5" на Объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 11.13 Контракта, ООО "УМ-5" уплачивает ООО "ГСГ" штраф 10 200 000,00 рублей.

Пункт 11.4.10 предусматривает, что при установлении ООО "ГСГ" нарушений по технологии производства работ, выполняемых ООО "УМ-5" на объекте капитального ремонта, ООО "УМ-5" уплачивает ООО "ГСГ" штраф в размере 10200000 рублей.

Учитывая изложенное, апелляционным судом усматриваются основания для наступления ответственности ООО "УМ-5" перед ООО "ГСГ" в виде уплаты неустойки (штрафа) в размере 20 400 000 рублей за нарушения со стороны ООО "УМ-5" требований пунктов 11.4.6 и 11.4.10 Договора.

В части применения в отношении ООО "УМ-5" ответственности по пункту 11.4.9 Договора за нарушение пункта 8.24 Договора, необходимо учитывать следующее.

Пункт 8.24 Договора предписывает ООО "УМ-5" вести и предоставлять ООО "ГСГ" не позднее 24 (Двадцать четвертого) числа каждого месяца учетную документацию, которая включает в себя, в том числе Журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 - 1 экз. (в том числе в электронной форме).

ООО "ГСГ" во встречном иске и иных документах, имеющихся в материалах дела, заявлено, что ООО "УМ-5" в нарушение указанного требования ведение Журнала учета выполненных работ по форме КС-6а в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 не осуществляло, в адрес ООО "ГСГ" указанный журнал не предоставляло. Иного в материалы дела не представлено, доказательств ведения и предоставления в адрес ООО "ГСГ" данного документа не имеется.

Пунктом 11.4.9 Договора установлено, что за неисполнение и/или ненадлежащее выполнение ООО "УМ-5" требований, предусмотренных, в том числе, пунктом 8.24 Договора, ООО "УМ-5" выплачивает в пользу ООО "ГСГ" штраф в размере 10 200 000 руб.

В материалах дела отсутствуют доказательства исполнения ООО "УМ-5" обязательств по пункту 8.24 Договора, в том числе в части предоставления Журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, в связи с чем имеются основания для вывода о том, что ООО "УМ-5" нарушило требования пункта 8.24 Договора, и, соответственно, обязано уплатить неустойку (штраф) в размере 10 200 000 руб.

Неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение ООО "УМ-5" требований действующего законодательства Российской Федерации по организации и безопасности дорожного движения (п. 11.4.7 Договора) подтверждается, в том числе, предписанием Заказчика - Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства" N 9/11064 от 13.04.2017 и письмом ООО "ГСГ" исх. N 54 от 19.04.2017 (имеются в материалах дела), выразившиеся, в том числе, в колейности и ямочности асфальтобетонного покрытия на временной объездной дороге (сфера ответственности ООО "УМ-5"), стертости горизонтальной разметки, грязных и некрашеных блоках ограждения, а также предписанием N 16 от 11.04.2017, выданным ООО "Техноконтроль" (организацией, осуществляющей контроль от имени Заказчика), согласно которому предписано выполнить работы по обеспечению дорожного движения (помыть бетонные блоки ограждения, нанести на них вертикальную разметку, обновить разметку на объездной дороге, помыть дорожные знаки).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт нарушения ООО "УМ-5" условий пункта 11.4.7 Договора (во взаимосвязи с пунктами 8.4. и 15.3. Договора) о надлежащем исполнении требований действующего законодательства Российской Федерации по организации (обеспечению) и безопасности дорожного движения.

Ссылка ООО "УМ-5" на возложение ответственности за причинение вреда перед третьим лицами на ООО "Транскомплектстрой", как на основание освобождения ООО "УМ-5" от ответственности за нарушение предусмотренных заключенным между сторонами настоящего спора Договором требований по обеспечению безопасности дорожного движения, несостоятельна в виду следующего.

Ответственность за привлеченных субподрядчиков (их действия и ошибки, включая неисполнения обязанностей по обеспечению безопасности дорожного движения и содержания дорог) перед третьими лицами, в том числе за вред, несёт ООО "Транскомплектстрой" как за свои собственные.

Согласно прилагаемым ООО "УМ-5" решениям по делу N 2-406/17 действительно на ООО "Транскомплектстрой" возложена ответственность за причинение вреда имуществу третьего лица (обязательства из причинения вреда - деликтные) в связи с ошибками субподрядчиков, за действие действия которых он отвечает, как за свои собственные.

Но данное обстоятельство не исключает оснований такой ответственности перед третьим лицом - ошибки и действия субподрядчика, выразившиеся в ненадлежащем исполнении обязанностей по содержанию дороги и обеспечению безопасности дорожного движения.

Обязанность по содержанию дороги и обеспечению безопасности дорожного движения, как указывалось ранее, среди прочих возложена условиями Договора на ООО "УМ-5" (одного из субподрядчиков, за которого несет ответственность ООО "Транскомплектстрой"), выполнявшего работы на указанном участке дороги.

Факт ненадлежащего исполнения обязанностей по содержанию дороги и обеспечению безопасности дорожного движения (действия и ошибки субподрядчика) зафиксирован уполномоченным органами и установлен судом в решениях по делу N 2-406/17.

Соответственно, имеют место как факт нарушения ООО "УМ-5" требований пунктов 8.4. и 15.3. Договора в части исполнения требований действующего законодательства Российской Федерации по организации (обеспечению) и безопасности дорожного движения, так и условия для применения ответственности в соответствии с пунктом 11.4.7 Договора. Таким образом, ООО "УМ-5" надлежит уплатить неустойку в размере 10 200 000 руб.

Доводы ООО "УМ-5" об отсутствии связи между требованиями уплаты неустойки (штрафа) и реальными нарушениями несостоятельны, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

При этом согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая изложенное, в том числе доказанность фактов нарушения ООО "УМ-5" требований к качеству работ и нарушения им технологии производства работ, нарушения требований пункта 8.24 Договора, нарушения требований пунктов 8.4. и 15.3. Договора в части исполнения требований действующего законодательства Российской Федерации по организации (обеспечению) и безопасности дорожного движения, требования встречного иска о взыскании с ООО "УМ-5" в пользу ООО "ГСГ" неустойки (штрафа) в размере 40 800 000 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции учел, что стороны договора - ООО "УМ-5" и ООО "ГСГ" заключили указанный Договор на условиях, которые принимались как должные и соразмерные каждой из Сторон, возражений относительно условий раздела 11 Договора (ответственность сторон) ни одной из Сторон не заявлялись (как до заключения Договора, так и при его исполнении).

Таким образом, заключая Договор на условиях, которые содержатся в Договоре, являющихся основанием взыскания штрафов, стороны пришли к соглашению о всех условиях сделки, в том числе о размерах штрафов. Стороны обладали равными правами и возможностями, заключение ни для одной из сторон не являлось вынужденным. Доказательств иного суду не представлено.

Размер штрафов за каждое из нарушений, согласованный по обоюдному согласию Сторонами Договора, составляет от 1 до 2 процентов стоимости контракта - 489 860 667,47 руб.

Наличие соответствующих санкций без возражений принято сторонами ввиду существенного встречного предоставления по договору (соразмерность таких санкций стоимости указанного договора). При этом также в период исполнения обязательств по Договору ООО "УМ-5" не заявлял требований о пересмотре размера ответственности.

При изложенных обстоятельствах требование о взыскании штрафа в сумме 40,8 млн. руб. является обоснованным.

В то же время требование о взыскании с ответчика штрафа в сумме 5 100 000 руб. за нарушение сроков предоставления исполнительной документации (п. 11.4.11 Договора) удовлетворению не подлежит, поскольку за указанное нарушение ответчик по первоначальному иску привлечен в порядке п. 11.4.9 контракта (нарушение ведение и представление учетной документации). При удовлетворении данного требования ответчик будет привлечен к двойной мере ответственности за нарушение обязательства по предоставлению документации, что в силу норм ГК РФ является недопустимым.

Стороны установили двойную меру ответственности за нарушение обязательства по предоставлению документации, поскольку основания для взыскания неустойки по п. 11.4.9 и п. 11.4.11 в рассматриваемом случае совпадают.

Вместе с тем по смыслу норм главы 25 Гражданского кодекса РФ за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности.

При таких обстоятельствах, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, основания для удовлетворения исковых требований о взыскании штрафа в размере 5 100 000 руб. отсутствуют.

ООО "УМ-5" заявлено о применении статьи 333 ГК РФ и снижении суммы штрафа. Рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. Пункт 1 статьи 333 ГК РФ устанавливает, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При этом согласно ч. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Также и согласно п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. В соответствии с п. 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В соответствии п. 75 Постановления N 7 доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несоразмерности заявленной суммы неустойки с учетом ее компенсационного характера по смыслу норм действующего законодательства.

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки, суд апелляционной инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации считает необходимым снизить размер штрафа до 15 000 000 руб.

Доводы истца по встречному иску о невозможности снижения неустойки отклоняются апелляционным судом как не основанные на законе, разъяснениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Пленума Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", поскольку неустойка начислена за неденежное обязательство.

Таким образом, встречный иск подлежит удовлетворению в части, и с ООО "Управление механизации-5" в пользу ООО "Ганзастройгрупп" подлежат взысканию денежные средства в размере 21 126 134,43 руб. (15 000 000 руб. - штраф и 6 126 134,43 руб. - стоимость поставленного материала).

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом произведенного зачета встречных требований суд апелляционной инстанции удовлетворяет требование первоначального иска о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ с 20.06.2017 по день фактической оплаты долга (то есть на 12.05.2021 - на день проведения зачета) в сумме 2 579 56,20 руб., то есть за период с 20.06.2017 по 12.05.2021 (дата объявления резолютивной части постановления и произведения зачета встречных требований).

В пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня.

Поскольку фактически обязательство по оплате долга в сумме 9 921 973,84 руб. прекращено зачетом встречных требований 12.05.2021, то проценты по ст. 395 ГК РФ подлежат начислению по указанную дату и основания для дальнейшего их начисления (после 12.05.2021) не имеется. То есть фактическая оплата долга осуществлена зачетом встречного требования.

На основании изложенного решение суда подлежит отмене как вынесенное судом первой инстанции с нарушением норм процессуального права с принятием нового судебного акта.

Судебные расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2021 по делу N А40-114481/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Ганзастройгрупп" в пользу ООО "Управление механизации-5" 9921973,84 руб. долга, 139 043,55 процентов по ст. 395 ГК РФ за период с 26.04.2017 по 19.06.2017, а также проценты по ст. 395 ГК РФ с 20.06.2017 по 12.05.2021 в сумме 2 579 563,20 руб. (по день фактического исполнения обязательства), 60 538 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 53 388 руб. судебных издержек по оплате стоимости судебной экспертизы, всего 12 754 506,59 руб. В остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Управление механизации-5" в пользу ООО "Ганзастройгрупп" стоимость поставленного товара в размере 6 126 134,43 руб., неустойку в размере 15 000 000 руб., всего 21 126 134,43 руб. В остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет встречных требований, в результате которого, взыскать с ООО "Управление механизации-5" в пользу ООО "Ганзастройгрупп" денежные средства в сумме 8 371 627,84 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЕНИЕ МЕХАНИЗАЦИИ-5" из федерального бюджета излишне уплаченную по первоначальному иску госпошлину в размере 13 923 руб., уплаченную по платежному поручению N 359 от 15.06.2017.

Взыскать с ООО "Ганзастройгрупп" в федеральный бюджет госпошлину по встречному иску в размере 19 606 руб.

Взыскать с ООО "Управление механизации-5" в федеральный бюджет госпошлину по встречному иску в размере 180 394 руб.

Взыскать с ООО "Управление механизации-5" в пользу ООО "Ганзастройгрупп" 2 642 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк