Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. N 17АП-4070/21 по делу N А60-44021/2020

г. Пермь

18 мая 2021 г.

Дело N А60-44021/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шляковой А.А.,

при участии:

в судебном заседании в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел"

от заявителя: Лешков В.Н., паспорт, доверенность N 148/2020 от 09.01.2020, диплом,

от заинтересованного лица, третьего лица: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" и заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 08 февраля 2021 года

по делу N А60-44021/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ИНН 6671163413, ОГРН 1056604000970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Уралтехнолит"

о признании недействительным решения по жалобе N 066/01/18.1- 2253/2020 от 04.06.2020 г. и о признании недействительным предписания N 066/01/18.1-2253/2020 от 04.06.2020,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ УРАЛА" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с требованием о признании недействительным решения по жалобе N 066/01/18.1-2253/2020 от 04.06.2020 г. и о признании недействительным предписания N 066/01/18.1-2253/2020 от 04.06.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Уралтехнолит".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.02.2021 (резолютивная часть решения объявлена 01.02.2021) заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по жалобе N 066/01/18.1-2253/2020 от 04.06.2020 в части: - выявления нарушения п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в наличии избыточного требования в закупочной документации к кадровым ресурсам; - выявления нарушения п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в наличии требования о выполнении не менее 70 % объемов работ собственными силами без привлечения субподрядных организаций; - выявления нарушения п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в требовании о представлении участником закупки копии договора с организацией поверителем и акт выполненных работ; - выявления нарушения п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", выразившегося в наличии требования в закупочной документации к участникам, закупки о наличии договора страхования ответственности исполнителя за качество оказываемых услуг. Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обязано судом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ УРАЛА". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. В порядке распределения судебных расходов с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу открытого акционерного общества "МЕЖРЕГИОНАЛЬНАЯ РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ УРАЛА" взыскано 3000 руб. - в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части выводов арбитражного суда о соответствии закону решения УФАС по СО о нарушении заказчиком в лице ОАО "МРСК Урала" п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в связи с наличием требования в закупочной документации к участникам закупки о наличии актов проверки испытательной лаборатории Федеральной службой по аккредитации (Росаккредитация), выданные не ранее 2019 года (в 2018 году) года с отметкой о положительном результате прохождения инспекционного контроля, принять по делу новый судебный акт - требования ОАО "МРСК Урала" к Свердловскому УФАС России о признании недействительным решения и предписания УФАС по СО удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что сроки оказания услуг, составляющие предмет закупки, установлены с 01.07.2020 по 30.09.2020; в связи с этим требования п. 2.1.11 Технического задания о предоставлении актов проверки испытательной лаборатории, выданных не ранее 2019 года, с отметкой о положительном результате прохождения инспекционного контроля, обусловлено интересами заказчика и требованиями Положения о закупке, поскольку гарантирует заказчику то, что испытательная лаборатория прошла подтверждение компетентности и не может утратить полномочия на период исполнения договора в 2020 году.

Заинтересованное лицо также подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворенных требований, а также в части обязании Свердловского УФАС России устранить права и законные интересы ОАО "МРСК Урала".

Доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда в части удовлетворения требований общества, касающихся требования п. 2.1.15 технической части закупочной документации (выполнение не менее 70% объемов работ собственными силами без привлечения субподрядной организации); п. 2.1.10 технической части (о приложении копии договора с организацией - поверителем и акта выполненных работ); п. 2.1.19 технической части (установление отсекающего критерия и наличие договора страхования ответственности исполнителя за качество оказываемых услуг).

Третье лицо по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционные жалобы заявителя и заинтересованного лица, просит изменить решение суда в части удовлетворения требований, отказать заявителю в удовлетворении требований полностью.

Заявитель с жалобой антимонопольного органа не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда в части удовлетворения требований считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа без удовлетворения.

В заседании апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, против доводов жалобы антимонопольного органа возражал.

Заинтересованное лицо и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 04.06.2020 Свердловским УФАС России принято решение N 066/01/18.1-2253/2020 Свердловского УФАС России от 04.06.2020, которым в резолютивной части решения:

1. Жалоба ООО "Уралтеханалит" признана обоснованной.

2. В действиях заказчика в лице ОАО "МРСК Урала" выявлено нарушение п. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках/ Закон N 223-ФЗ).

3. Заказчику в лице ОАО "МРСК Урала", закупочной комиссии выдано предписание об устранении нарушений законодательства о закупках.

4. Обязать заказчика обеспечить явку должностного лица, ответственного за разработку/утверждение закупочной документации N 32009121193, с документами, удостоверяющими личность и подтверждающими полномочия на совершение указанных действий на составление протокола об административном правонарушении по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 марта,5/Химиков,3, 4 с объяснениями по факту выявленного правонарушения 08.09.2020 в 09-30.

04.06.2020 Свердловским УФАС России на основании принятого решения было выдано предписание N 066/01/18.1-2253/2020 Свердловского УФАС России от 04.06.2020 (далее -"предписание"), которым:

1. Заказчику в лице ОАО "МРСК Урала", его комиссии предписано в срок до 25.06.2020 устранить нарушения Закона о закупках, установленных решением путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения конкурса в электронной форме, продления срока подачи заявок на участие в закупке, завершение процедуры проведение закупки в соответствии требованиями Закона о закупках.

2. Оператору электронной площадки, единой информационной системе обеспечить возможность исполнения пункта 1 предписания.

3. Заказчику в лице ОАО "МРСК Урала" в срок до 30.06.2020 представить в Свердловское УФАС России копию документа, подтверждающего выполнения п. 1 предписания, в том числе, посредством факсимильной связи: (343) 377-00-84, а также на адрес электронной почты: to66@fas.gov.ru.

Заявитель не согласился с указанными ненормативными актами и обратился в арбитражный суд.

Судом первой инстанции принято вышеприведенное решение.

Выводы суда подробно мотивированы в судебном акте, базируются на нормах действующего законодательства и основаны на имеющихся в деле доказательствах.

При постановке таких выводов суд обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке" в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

ОАО "МРСК Урала", осуществляя деятельность по передаче электрической энергии, в соответствии с действующим законодательством является субъектом естественной монополии.

В силу подп. 1 п. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ ОАО "МРСК Урала" осуществляет закупку товаров, работ, услуг в соответствии с нормами указанного Федерального закона.

Закупка проведена в соответствии с Единым стандартом закупок ПАО "Россети", введенным в действие с 26.12.2018 на основании решения Совета директоров АО "ЕЭСК" (протокол от 28.12.2018 г. N 252) (далее - Единый стандарт закупок ПАО "Россети"/Положение о закупке).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в действиях общества антимонопольный орган последний усмотрел в связи с наличием избыточного требования в закупочной документации к участникам закупки о наличии общей численности персонала организации, работающего на условиях полной занятости (не менее 50 человек, в том числе не менее 20 специалистов с высшим образованием, имеющих дополнительное профессиональное образование, содержание дополнительной профессиональной программы которого предусматривает изучение вопросов оценки условий труда).

Нарушение п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках антимонопольный орган усматривает в связи с наличием в закупочной документации требований: - о выполнении не менее 70 % объемов работ собственными силами без привлечения субподрядных организаций; - о предоставлении участником закупки договора с организацией поверителем и акт выполненных работ; - о наличии договора страхования ответственности исполнителя за качество оказываемых услуг.

Признавая соответствующие выводы антимонопольного органа незаконными, поддерживая позицию заявителя и удовлетворяя его требования в данной части, суд первой инстанции руководствовался подп. "д" п. 4.2.1 Единого стандарта закупок ПАО "Россети", п.п. 4.6.8 Положения о закупке, п.п. 1.1, 1.2 Типовых требований, п. 14, 15, 34 Приложения N 1 к Типовым требованиям, п.п. 2.1.9, 2.1.10, 2.1.13 Технического задания.

Так, суд сделал верные суждения, что вывод заинтересованного лица (лист 4 оспариваемого решения) о том, что требование о наличии общей численности персонала организации, работающего на условиях полной занятости (не менее 50 человек, в том числе не менее 20 специалистов с высшим образованием, имеющих дополнительное профессиональное образование, содержание дополнительной профессиональной программы которого предусматривает изучение вопросов оценки условий труда) является избыточным, на том основании, что отсутствие достаточного количества работников организации, а также подтверждающих документов не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательства по договору, заключенному по результатам конкурса, при этом, по мнению заинтересованного лица, налагает на участников закупки дополнительные финансовые обязательства на участника закупки, является незаконным и необоснованным.

В отношении требования о выполнении не менее 70 % объемов работ собственными силами без привлечения субподрядных организаций суд указал, что какого-либо запрета на установление указанного требования к заказчику действующее законодательство не предусматривает.

Требование о предоставлении участником закупки договора с организацией поверителем и акт выполненных работ суд признал соответствующим Положению о закупки и действующему законодательству, в том числе, п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", а также обусловленным интересами заказчика и пунктом 21 Приказа Минэкономразвития РФ от 30 мая 2014 года N 326 "Об утверждении Критериев аккредитации, перечня документов, подтверждающих соответствие заявителя, аккредитованного лица критериям аккредитации, и перечня документов в области стандартизации, соблюдение требований которых заявителями, аккредитованными лицами обеспечивает их соответствие критериям аккредитации".

Требование о наличии договора страхования ответственности исполнителя за качество оказываемых услуг суд также признал обусловленным интересами заказчика, чтобы минимизировать риск неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения договора, заключенного по итогам торгов, в том числе, нарушения требований порядка проведения специальной оценки условий труда, методики проведения исследований и измерений факторов производственной среды и трудового процесса.

Суд апелляционной инстанции поддерживает соответствующие выводы суда первой инстанции, полагает, что позиция суда основана на правильном применении положений Закона о закупках, закупочной документации и объективной оценке обстоятельств дела. Оснований для иных суждений и переоценки установленных судом обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вынесенные в отсутствие правовых оснований решение в соответствующей части и предписание нарушают права и законные интересы заявителя, незаконно возлагают на него соответствующие обязанности.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает, что у суда первой инстанции имелись законные основания для удовлетворения требований заявителя.

Приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе доводы не опровергают в соответствующей части обоснованность выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм действующего законодательства.

Проверив выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества, апелляционный суд также считает обоснованным вывод УФАС по Свердловской области о наличии нарушения, связанного с тем, что заказчик в нарушение п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках устанавливает в закупочной документации требование, которое ограничивает участие в закупке потенциальных исполнителей по договору, соответствующих требованиям действующего законодательства, а именно - прошедших процедуру подтверждения компетентности ранее 2019 года (в 2018 году).

Принимая во внимание, что в силу требований ст. 24 Федерального закона "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" от 28.12.2013 N 412-ФЗ лицо, аккредитованное в национальной системе аккредитации более одного года, обязано проходить процедуру подтверждения компетентности не реже чем один раз в два года начиная со дня прохождения предыдущей процедуры подтверждения компетентности, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что участником закупки, а также исполнителем по договору, может быть организация, прошедшая процедуру подтверждения компетентности, в 2018 году.

Таким образом, заказчик в нарушение п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках установил в закупочной документации требование, которое ограничивает участие в закупке потенциальных исполнителей по договору, соответствующих требованиям действующего законодательства, а именно прошедших процедуру подтверждения компетентности ранее 2019 года (в 2018 году).

Данный вывод суда первой инстанции основан на правильной оценке доказательств, представленных в материалы дела, которые были предметом исследования антимонопольного органа. Оснований для изменения указанных выводов суда апелляционная инстанция не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Иное толкование положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела апеллянтами не свидетельствуют о нарушении судом норм права, а потому доводы жалоб не опровергают правильность выводов суда первой инстанций, а направлены на иную оценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе общества суд относит на общество. Излишне уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 февраля 2021 года по делу N А60-44021/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ИНН 6671163413, ОГРН 1056604000970) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 2782 от 05.04.2021.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Л.Х. Риб Н.М. Савельева