Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2021 г. N 13АП-32619/20 по делу N А21-5817/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 сентября 2021 г. N Ф07-8160/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

17 мая 2021 г.

Дело N А21-5817/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеева Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания Новоселовой В.В.

при участии:

от заявителя: Роменко А.В. по доверенности от 04.02.2021

от заинтересованного лица: предст. Казаков М.Ю. - доверенность от 03.09.2020

от третьего лица: Роменко А.В. по доверенности от 04.02.2021

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32619/2020) общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 30.09.2020 по делу N А21-5817/2020 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" (ОГРН 1033917002020)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью ПФ "Птицефабрика Гурьевская" (ОГРН 1113926045155)

о признании недействительным решения от 25.05.2020 по делу N 039/01/11- 1122/2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" (ОГРН 1033917002020; далее - заявитель, ООО "ПФГ") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление, Калининградское УФАС) от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019.

Определением от 08.09.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью ПФ "Птицефабрика Гурьевская" (ОГРН 1113926045155, далее - третье лицо, ОО "ПФ ПФГ").

Решением суда от 30.09.2020 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Общество направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 30.09.2020, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Податель жалобы ссылается на то, что с 07.06.2016 ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" находятся под контролем одного лица - Скалина Ю.А., поскольку он с 01.07.2013 является исполнительным директором ООО "ПФГ" со всеми правами и наличием доверенности на принятие решений и фактически осуществляет единоличное руководство данной организацией, а с 07.06.2016 Скалин Ю.А. является директором ООО "ПФ ПФГ". Кроме того, Долгов А.А. также является органом управления - директором по совместительству (внешним) в ООО "ПФГ", а в ООО "ПФ ПФГ" осуществляет функции управляющего на основании договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.01.2017, заключенного в связи с принятым решением единственным учредителем ООО "ПФ ПФГ" Сусликовой С.С. Податель жалобы также указывает на то, что Долгов А.А., Долгова Н.И. (жена) и Сусликова С.С. (теща) являются родственниками. Таким образом, по мнению подателя жалобы, в силу пункта 7 части 1 статьи 9, части 7 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) положения статьи 11 Закона N 135-ФЗ не распространяются на соглашения между ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ", поскольку указанные юридические лица образуют группу лиц. Податель жалобы также полагает, что антимонопольным органом не доказано наличие между ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" антиконкурентного соглашения и наличия нарушения пунктов 1 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку само по себе наличие соглашений между хозяйственными субъектами не свидетельствует однозначно о нарушении антимонопольного законодательства.

В дополнениях к апелляционной жалобе, ООО "ПФГ" также ссылается на то, что вмененное Управлением соглашение между ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" не приводит и не может привести к искусственному установлению или поддержанию цен на реализуемый товар; Управлением не доказано, что указанные юридические лица влияли на ценовую политику друг друга и устанавливали единую цену на яйца различных категорий; между ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" отсутствует соглашение о разделе товарного рынка по составу покупателей; сравнение цен на яйца различных категорий, реализуемых на территории Калининградской области и за ее пределами, произведено антимонопольным органом некорректно (сравнивались цены на разные категории яиц, несмотря на то, что при анализе рынка принят временной интервал в три года, цены рассматривались за три последних месяца, включая летний месяц); вменяемый ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" раздел товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров не образует картельного соглашения в силу наличия объективных причин такого поведения каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке (в силу особенностей производственного процесса). Также податель жалобы ссылается на то, что в материалах дела отсутствует экономический анализ состава товарного рынка куриного яйца на территории Российской Федерации на рынке в целом; ценообразование на яйцо в регионе складывается на основании цен конкурентов Общества, а не в результате картельного сговора; Управлением не выявлен экономический смысл вменяемого ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" картельного соглашения, а также не доказано как именно достигнутые между указанными субъектами договоренности могут повлиять на конкуренцию на товарном рынке куриного яйца в Калининградской области.

В судебном заседании 30.03.2021 представитель заявителя и третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнительных письменных пояснений к ней. Представитель Калининградского УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве; Управление полагает, что материалами антимонопольного дела подтверждается наличие в действиях ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" нарушения пункта 1 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, при этом Управлением установлено, что данные юридические лица являются конкурентами на товарном рынке куриного яйца в границах Калининградской области, являются автономными хозяйствующими субъектами, не относятся к группе лиц по смыслу частей 7 и 8 статьи 11 Закона N135-ФЗ, таким образом на указанных юридических лиц в полной мере распространяются запреты, предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ,

Законность и обоснованность решения суда проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего обращения гражданина (вх. N 8056 от 10.12.2018) о ценах на яйца в розничных магазинах Калининградской области на основании приказов Калининградского УФАС от 21.05.2019 N 58, N 59 проведены выездные внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ". По итогам проверок составлены акты от 19.08.2019 N 32-АМЗ и N 33-АМЗ, в которых указано на наличие признаков нарушения указанными юридическими лицами статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Приказом Калининградского УФАС от 31.12.2019 N 183 возбуждено дело N039/01/11-1122/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" пунктов 1, 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Калининградским УФАС вынесено оспариваемое решение от 25.05.2020 N 039/01/11-1122/2019, которым действия ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ", выразившиеся в установлении единой ценовой политики в отношении реализации яйца куриного столового, а также в разделе товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей, признаны нарушением пунктов 1 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Управление пришло к выводу о том, что ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, не подпадают под критерии, установленные частями 7 и 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ группы лиц, а соответственно, на них распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Управление также пришло к выводу о том, что между ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" имеется соглашение, направленное на установление единой ценовой политики реализации рассматриваемого товара, результатом которой является установление цен на том же уровне, что и на ввозимое в Калининградскую область яйцо куриное, произведенное за ее пределами. Учитывая, что цены реализации яйца, вывозимого ООО "ПФГ" за пределы Калининградской области, были ниже чем цены реализации внутри области, ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ", чья совокупная доля на рассматриваемом товарном рынке составляет более 50% имели реальную возможность продавать на территории Калининградской области товар по ценам вывозимого из Калининградской области яйца, а также влиять на цены ввозимого яйца, что исключило бы приобретение указанного товара потребителями в Калининградской области по более высоким ценам по сравнению с покупателями в других субъектах Российской Федерации. При этом Управление, посчитало, что поскольку рынок данного товара в других субъектах Российской Федерации в отличии от Калининградской области, не имеющей общих границ с территорией ЕАЭС, является конкурентным, то цена на яйцо в других субъектах формируется в условиях развитой конкуренции. В силу этого Управление пришло к выводу о том, что та цена, по которой ООО "ПФГ" продавал товар за пределами Калининградской области, является объективной ценой, сложившейся в конкурентных условиях.

Управление также установило, что в отношении поставок за июнь-декабрь 2018 года имеется разграничение реализации товара ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" по группам покупателей, при этом фактически ООО "ПФ ПФГ" реализовывала только яйца куриные категории С1 (в натуральном выражении составляет 97,64%, в денежном 98,27%), таким образом все яйцо категории С2 и С3 было реализовано ООО "ПФ"; за пределы Калининградской области яйцо вывозило только ООО "ПФ".

Не согласившись с решением Калининградского УФАС от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019, ООО "ПФГ" обратилось в суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Законом N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как разъяснено в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях, ограничивающих конкуренцию в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона, применению подлежат указанные специальные правила.

В пункте 28 Постановления N 2 разъяснено, что в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона.

Например, установленный пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона запрет раздела рынка между хозяйствующими субъектами не действует в случае распределения регионов продажи товаров по территориальному принципу или иному указанному в данной норме критерию между оптовыми продавцами, находящимися под контролем одного лица и образующими совместно с ним группу лиц. Вместе с тем исходя из части 2 статьи 9 Закона указанный запрет сохраняет действие в отношении договоренностей группы лиц с иными лицами.

При доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Как установлено Калининградским УФАС по итогам анализа представленных материалов и выписок из Единого государственного реестра юридических лиц:

- генеральным директором ООО "ПФГ" с 2011 года является Долгов А.А., учредителями, обладающими по 50% доли уставного капитала общества Долгов А.А. и Долгов Д.А., с 2005 года Вахлов В.А. и Филиппов А.Г.;

- генеральным директором ООО "ПФ ПФГ" с 2016 года является Скалин Ю.А., учредителем Сусликова С.С.

Тот факт, что Скалин Ю.А. является исполнительным директором ООО "ПФГ" не свидетельствует о том, что он осуществляет функции исполнительного органа ООО "ПФГ" по смыслу статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ). Как установлено Управлением из представленных в материалы антимонопольного дела документов, в соответствии с должностной инструкцией ООО "ПФГ" исполнительный директор подчиняется директору и назначается на должность приказом руководителя ООО "ПФГ"; осуществление Скалиным Ю.А. ряда полномочий на основании выданных директором ООО "ПФГ" доверенностей не может быть приравнено к осуществлению функций единоличного исполнительного органа юридического лица.

Довод о том, что Долгов А.А., являясь директором ООО "ПФГ", также осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа ООО "ПФ ПФГ" в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.01.2017, также обоснованно отклонен Управлением и судом первой инстанции как несостоятельный.

Как установлено Управлением договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО "ПФ ПФГ" управляющему ИП Долгову А.А. от 01.01.2017 подписан директором ООО "ПФ ПФГ" Скалиным Ю.А. в нарушение части 3 статьи 42 Закона N 14-ФЗ и пункта 12.1 Устава ООО "ПФ ПФГ"; в Едином государственном реестре юридических лиц также отсутствуют сведения о том, что ИП Долгов А.А. осуществляет функции единоличного исполнительного органа ООО "ПФ ПФГ".

Кроме того, как следует из материалов антимонопольного дела:

- штатные расписания ООО "ПФ ПФГ", все табели учета рабочего времени ООО "ПФ ПФГ" за 2017-2019 годы подписаны директором Скалиным Ю.А.

- все представленные 49 договоров купли-продажи, аренды, лизинга за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 подписаны директором ООО "ПФ ПФГ" Скалиным Ю.А;

- договоры аренды оборудования, дополнительный соглашения и акты приема-передачи к ним (перечислены в протоколе осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 21.05.2019), заключенные между ООО "ПФ ПФГ" и ООО "ПФГ" подписаны директором Скалиным Ю.А. от имени ООО "ПФ ПФГ", и директором Долговым А.А от имени ООО "ПФГ";

- вся переписка с Калининградским УФАС со стороны ООО "ПФ ПФГ" велась от имени директора Скалина Ю.А., а также доверенности на представление интересов ООО "ПФ ПФГ" выдавались директором Скалиным Ю.А., в свою очередь пояснения со стороны ООО "ПФГ" подписаны директором Долговым А.А.

Изложенное свидетельствует о том, что ни одного из оснований, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, позволяющих сделать вывод о том, что ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" являются хозяйствующими субъектами, подконтрольными одному физическому лицу (Скалину Ю.А. или Долгову А.А.), не имеется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что Калининградское УФАС пришло к обоснованному выводу об отсутствии в данном случае совокупности условий, предусмотренных частями 7 и 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, свидетельствующих о невозможности квалификации действий ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" по части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в связи с их отнесением к подконтрольной группе лиц.

Вместе с тем, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" требований пунктов 1 и 3 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в установлении единой ценовой политики в отношении реализации яйца куриного столового, а также в разделе товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей.

Как разъяснено в пункте 20 Постановления N 2 статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Как указано в пункте 21 Постановления N 2, с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 23 Постановления N 2 признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключаются возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля. При этом положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в зависимости от субъектного состава участников картеля могут быть применены как к изготовителям, так и к лицам, участвующим в распространении товаров на оптовом и розничном рынках.

Само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

В рассматриваемом случае Управлением в ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" устанавливали различные цены на различные категории товара (яйца) в зависимости от того, продается яйцо покупателям на территории Калининградской области или за ее пределами. Так за период с августа 2018 года по декабрь 2018 года цена реализации яйца С-0 цветного и яйца С-1 столового 1 категории на территории Калининградской области у ООО "ПФГ" и ООО " ПФ ПФГ" была выше чем цена реализации ООО "ПФГ" за пределами Калининградской области.

Указанные обстоятельства, по мнению Управления, свидетельствуют о том, что между ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" имеется соглашение, направленное на установление единой ценовой политики реализации рассматриваемого товара, результатом которой является установление цен на том же уровне, что и на ввозимое в Калининградскую область яйцо куриное, произведенное за ее пределами. Учитывая, что цены реализации яйца, вывозимого ООО "ПФГ" за пределы Калининградской области, были ниже чем цены реализации внутри области, ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ", чья совокупная доля на рассматриваемом товарном рынке составляет более 50% имели реальную возможность продавать на территории Калининградской области товар по ценам вывозимого из Калининградской области яйца, а также влиять на цены ввозимого яйца, что исключило бы приобретение указанного товара потребителями в Калининградской области по более высоким ценам по сравнению с покупателями в других субъектах Российской Федерации.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что Управлением в рассматриваемом случае не доказано, что установление ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" различных цены на различные категории товара (яйца) в зависимости от того, продается яйцо покупателям на территории Калининградской области или за ее пределами образует нарушение, установленное пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Как следует из приведенных в оспариваемом решении от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019 таблиц, цена спорного товара - яиц различных категорий, установленная ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" для реализации на территории Калининградской области в рассматриваемый период различалась (не была одинаковой для обеих обществ). При этом реализацию яйца за пределы Калининградской области осуществляло только ООО "ПФГ".

Между тем Управление не установило и не доказало каким образом действия ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" по установлению различных цены на различные категории товара (яйца) в зависимости от того, продается яйцо покупателям на территории Калининградской области или за ее пределами повлияло на конкуренцию на товарном рынке куриного яйца в Калининградской области.

Из материалов дела усматривается, что доля иных производителей куриного яйца и лиц, осуществляющих ввоз куриного яйца на территорию Калининградской области составляет более 30%. Вместе с тем, из оспариваемого решения от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019 и заключения об обстоятельствах дела от 17.03.2020 не усматривается, что Управлением проанализированы цены, по которым осуществляется реализация куриного яйца остальными хозяйствующими субъектами (производителями или импортерами яйца) на территории Калининградской области, не доказано, что стоимость реализации куриного яйца разных категорий, установленная ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" для Калининградской области была выше, нежели у остальных хозяйствующих субъектов, реализующих куриное яйцо на территории Калининградской области (данные обстоятельства не отражены ни в решении от 25.05.2020 ни в заключении об обстоятельствах дела от 17.03.2020). Управлением также документально не подтверждено, что ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" осуществляли реализацию яйца на территории Калининградской области на том же уровне цен, что и цены на ввозимое в Калининградскую область яйцо куриное, произведенное за ее пределами.

При этом, делая вывод о том, что цена, по которой ООО "ПФГ" продавал товар за пределами Калининградской области, является объективной ценой, сложившейся в конкурентных условиях (исходя из того, что рынок данного товара в других субъектах Российской Федерации в отличии от Калининградской области, не имеющей общих границ с территорией ЕАЭС, является конкурентным), Управление не провело анализа цен на спорный товар на остальной территории Российской Федерации, не сопоставило цены на спорный товар (яйцо различных категорий) по которым осуществлялась реализация яйца ООО "ПФГ" за пределы Калининградской области с ценами на остальной территории Российской Федерации.

Гражданским законодательством и антимонопольным законодательством не установлена обязанность для ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" (каждый из которых не занимает в отдельности доминирующее положение на спорном товарном рынке) осуществлять реализацию товара по одинаковой цене в различные субъекты Российской Федерации или различным категориям потребителей - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, антимонопольным органом не установлено и не доказано, что установление определенного уровня цен на яйца куриные реализуемые на территории Калининградской области, а также за пределами области повлияло на конкуренцию на товарном рынке куриного яйца в Калининградской области, привело к недопущению (устранению, ограничению) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ), а соответственно не доказано наличие в действиях ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" нарушения пункта 1 части 1 статьи 135-ФЗ.

Управление также установило, что в отношении поставок за июнь-декабрь 2018 года имеется разграничение реализации товара ООО "ПФГ" и ООО "ПФ ПФГ" по группам покупателей, при этом фактически ООО "ПФ ПФГ" реализовывала только яйца куриные категории С1 (в натуральном выражении составляет 97,64%, в денежном 98,27%), таким образом все яйцо категории С2 и С3 было реализовано ООО "ПФ"; за пределы Калининградской области яйцо вывозило только ООО "ПФ", в связи с чем Управление пришло к выводу о нарушении запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 135-ФЗ, выразившегося в разделе товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей.

Вместе с тем, из оспариваемого решения от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019 не усматривается, как достигнутые между указанными субъектами договоренности по разделу товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей повлияли на конкуренцию на товарном рынке куриного яйца в Калининградской области. Учитывая, что доля ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" на товарном рынке в отдельности не превысила 35% антимонопольным органом не доказано, что реализация ООО "ПФ ПФГ" только яиц куриных категории С1 и реализация ООО "ПФ" яиц куриных категории С2 и С3, а также раздел рынка по конкретным покупателям привели к недопущению (устранению, ограничению) соперничества хозяйствующих субъектов на спорном товарном рынке (не доказано, что такое разделение рынка привело к невозможности либо ограничениям остальных хозяйствующих субъектов реализовывать яйцо различных категорий различным потребителям, либо повлияло на установление цен на спорный товар).

Управление также не дало оценки доводам Обществ о наличии объективных причин такого поведения каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке (в силу особенностей производственного процесса).

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке не запрещаются антимонопольным законодательством.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, Управлением не установлено наличие в действиях ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" нарушения пункта 3 части 1 статьи 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ представленные материалы антимонопольного дела, учитывая разъяснения, приведенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства, апелляционная коллегия полагает, что выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "ПФГ" и ООО ПФ ПФГ" нарушения требований пунктов 1 и 3 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении единой ценовой политики в отношении реализации яйца куриного столового, а также в разделе товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей, являются ошибочными, не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО "ПФГ" подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 30.09.2020 подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта о признании недействительным решения Калининградского УФАС от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанции подлежат взысканию с Калининградского УФАС в пользу ООО "ПФГ".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 30 сентября 2020 года по делу N А21-5817/2020 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 25.05.2020 по делу N 039/01/11-1122/2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Птицефабрика Гурьевская" (ОГРН 1033917002020) 4500 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас