Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2021 г. N 09АП-19988/21 по делу N А40-210755/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2021 г. N Ф05-20268/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 мая 2021 г.

Дело N А40-210755/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МТЗ-Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2021 по делу N А40-210755/20

по заявлению ООО "МТЗ-Сервис"

к ФАС России

третье лицо: ФКУ "ЦОУМТС МВД РФ"

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:	Романов О.А. по дов. от 03.08.2020;
от заинтересованного лица:	Смирнов М.В. по дов. от 25.08.2020;
от третьего лица:	Москалюк О.И. по дов. от 01.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МТЗ-сервис" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N РГОЗ-132/20 от 27.08.2020.

Решением от 01.03.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ФКУ "ЦОУМТС МВД РФ" (Заказчик) 29.02.2020 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru (ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку универсальных уборочных машин на базе трактора с навесным оборудованием (номер извещения 0373100056020000068) (Аукцион).

По итогам определения поставщика между Заказчиком и ООО "МТЗ-сервис" заключен государственный контракт от 01.04.2020 N 202018100682772209336700/0373100056020000068-44654 (Контракт). Цена Контракта - 17 620 455, 92 руб.

Пунктом 1.1. раздела 1 Контракта предусмотрено, что ООО "МТЗ-сервис" обязуется поставить Заказчику универсальные уборочные машины на базе трактора с навесным оборудованием (Товар).

Согласно пункту 3.2 раздела 3 Контракта ООО "МТЗ-сервис" обязано поставить Товар в течение 120 (ста двадцати) дней с даты подписания Контракта, то есть до 30.07.2020.

Между тем, ООО "МТЗ-сервис" не поставило Товар в срок, предусмотренный пунктом 3.2 раздела 3 Контракта.

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения ФКУ "ЦОУМТС МВД России" о включении информации об ООО "МТЗ-сервис" в Реестр принято Решение N РГОЗ-132/20 от 27.08.2020, в соответствии с которым информация об ООО "МТЗ-сервис" включена в РНП сроком на два года в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта N2020188100682772209336700/0373100056020000068_44654.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Учитывая фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, а именно, исполнение ненадлежащим образом условий контракта, выразившихся в непоставке товара в установленные сроки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Заявитель, являясь профессиональным участником в сфере предпринимательской деятельности, несет риск возникновения неблагоприятных последствий, в случае совершения, либо не совершения юридически значимых действий.

Таким образом, заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в поведении названного общества имеются признаки недобросовестности и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательства невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, из материалов дела не усматриваются.

Довод Заявителя о том, что исполнение обязательств ООО "МТЗ-сервис" по Контракту не представлялось возможным в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы (приостановка поставок Товара АО "ЧЛМЗ", у которого ООО "МТЗ-сервис" планировало закупить Товар), правомерно отклонен судом первой инстанции.

В качестве подтверждения указанного довода общество ссылается на Заключения Союза "Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты" от 21.09.2020 N 101/173 и Союза Вологодской торгово-промышленной палаты от 16.09.2020 N 4/517 (Заключения).

Вместе с тем, из Заключений следует, что обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие поставке Товара, для АО "ЧЛМЗ" действовали с 30.03.2020 по 08.05.2020.

Более того, письмом от 20.07.2020 N 483 АО "ЧЛМЗ" уведомило ООО "МТЗ-сервис" о возобновлении работ по производству Товара и о готовности отгрузки Товара до 30.08.2020.

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Закон о контрактной системе основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать Закону о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Между тем, поскольку обстоятельства непреодолимой силы для АО "ЧЛМЗ" согласно Заключениям действовали вплоть до 08.05.2020, ООО "МТЗ-сервис" имело возможность исполнить надлежащим образом условия Контракта.

Таким образом, взаимодействие ООО "МТЗ-сервис" с производителем Товара является предпринимательским риском и нарушение последним обязательств не является основанием, подтверждающим невозможность поставки Товара в срок, предусмотренный Контрактом.

Кроме того, как верно утснаовлено судом первой инстанции, ООО "МТЗ-сервис" не информировало Заказчика о невозможности поставки Товара в срок, предусмотренный Контрактом.

При этом, представителем ООО "МТЗ-сервис" на заседании Комиссии ФАС России не представлены документы и сведения, однозначно свидетельствующие о возникновении обстоятельств непреодолимой силы, вследствие которых у ООО "МТЗ-сервис" отсутствовала возможность поставки Товара в срок до 15.08.2020.

Учитывая, что Контракт был заключен 01.04.2020, ООО "МТЗ-сервис" должен был знать о введенных на территории Российской Федерации запретах и ограничениях, связанных с распространением коронавирусной инфекции (COVID-19).

Заявителем на заседание Комиссии ФАС России не представлены документы или иные доказательства, подтверждающие наличие причинно-следственной связи между введенными на территории Российской Федерации запретами и ограничениями, связанными с распространением коронавирусной инфекции (COVID-19) и отсутствием возможности поставить Товар в установленный Контрактом срок.

При этом, Заключения, на которые ссылалось ООО "МТЗ-сервис" не были представлены Заявителем на заседание Комиссии ФАС России, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При этом, новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны властного органа слабому в публичном правоотношении субъекту не была обеспечена возможность устранения определенных сомнений, представления пояснений, иных сведений.

Вместе с тем ОАО "МТЗ-сервис" приводится указание на те обстоятельства, которые не являлись предметом рассмотрения Комиссии ФАС России.

Таким образом, суд первой инстанции, правомерно пришел к выводу о том, что заключения, на которые ссылается заявитель не могут служить надлежащими доказательствами по делу.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что ООО "МТЗ-сервис" уведомило Заказчика о невозможности исполнения обязательств по Контракту в установленный срок письмом от 30.06.2020 N 3006/09 (Письмо) как противоречащее фактическим обстоятельствам дела.

Представитель ООО "МТЗ-сервис" на заседании Комиссии ФАС России представил уведомление курьерской службы от 27.08.2020 N 3060 (Уведомление), согласно которому Письмо доставлено Заказчику.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что Письмо в адрес Заказчика не поступало.

В Письме и Уведомлении допущены технические ошибки - в адресе Заказчика вместо "д. 112" в Письме указано "д. 1122", а в Уведомлении указано "д. 122".

Таким образом, представителем ООО "МТЗ-сервис" на заседании Комиссии ФАС России не представлено документов и сведений, согласно которым Заказчиком получено Письмо.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 9.5 раздела 9 Контракта предусмотрено, что расторжение Контракта допускается в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, поскольку ООО "МТЗ-сервис" не поставило Товар в срок, предусмотренный Контрактом, Заказчиком 04.08.2020 правомерно принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (Решение).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе 04.08.2020 информация о принятом Решении размещена в ЕИС, направлена в адрес ООО "МТЗ-сервис" по почте заказным письмом, телеграммой, а также по адресу электронной почты ООО "МТЗ-сервис", указанному в Контракте.

Согласно представленным документам (заявление от 04.08.2020 N 0408/01), а также пояснениям представителей Заказчика 04.08.2020 в адрес Заказчика поступил ответ ООО "МТЗ-сервис" о получении Решения. Таким образом, датой надлежащего уведомления ООО "МТЗ-сервис" о принятом Решении считается 04.08.2020.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом Решении ООО "МТЗ-сервис" не устранило нарушений условий Контракта, в связи с чем 15.08.2020 Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым.

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Подавая заявку на участие в Аукционе и подписывая Контракт, ООО "МТЗ-сервис" принимало все риски по его исполнению, в том числе риски, связанные с невозможностью поставки Товара, в сроки, предусмотренные Контрактом.

Участник закупки, подавший заявку на участие в Аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Таким образом, у заказчика, вопреки доводам жалобы, имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, учитывая факт ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по договору, непринятие заявителем мер по поставке товара в установленные сроки, учитывая соблюдение Заказчиком процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке, обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы фактически являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, который дал им правомерную оценку, и с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 по делу N А40-210755/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов