Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2021 г. N 09АП-19011/21 по делу N А40-221482/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 сентября 2021 г. N Ф05-20334/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 мая 2021 г.

Дело N А40-221482/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2021 по делу N А40-221482/20

по заявлению АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

к УФАС по Москве

третье лицо: ООО "Мир рекламы - Медиа"

об оспаривании решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Хурцидзе К.А. по дов. от 25.11.2020;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьего лица:	Габова А.И. по дов. от 16.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания комиссии Московского УФАС России (ответчик, антимонопольный органа) от 20.10.2020 по делу N 077/01/10-5697/2020.

Решением от 12.02.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела Московским УФАС России проведена плановая выездная проверка АО "Мосэнергосбыт" (адрес: 117312 Вавилова ул., д. 9, г. Москва), в результате которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, зафиксированные в акте проверки (пункт 5 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Антимонопольным органом установлено, что заявитель, злоупотребляя своим доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ Московской области на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, составил в отношении энергопринимающих устройств ООО "РА "Мир рекламы" акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.03.2018 N 1282 в отсутствие на то оснований, а также направил в адрес ООО "РА "Мир рекламы" счета от 31.03.2018 N Э-10/08-4500 на оплату безучетного потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ООО "РА "Мир рекламы".

Решением Комиссии Московского УФАС России от 20.10.2020 по делу N 077/01/10-5697/2020 АО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим требования ч. 1 ст. 10 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем составления в отношении Объекта акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.03.2018 N 1282 в отсутствие на то оснований, а также направления в адрес ООО "РА "Мир рекламы" счета от 31.03.2018 N Э-10/08-4500 на оплату безучетного потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ООО "РА "Мир рекламы".

На основании данного решения АО "Мосэнергосбыт" выдано Предписание от 20.10.2020 по делу N 077/01/10-5697/2020.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, АО "Мосэнергосбыт" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров АО "Мосэнергосбыт" (протокол от 09.04.2018 N 28).

Из п. 3.2. Устава следует, что АО "Мосэнергосбыт" занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

Согласно распоряжению Министерства энергетики Московской области от 30.01.2015 N 05-Р "Об определении границ зон деятельности гарантирующих поставщиков Московской области" статус гарантирующего поставщика (ГП) на территории Московской АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ Московской области, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Доля АО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ Московской области, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков, в которых АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Учитывая изложенное, заявитель занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ Московской области на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

Согласно п. 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с указанным пунктом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Энергоснабжение энергопринимающих устройств ООО "РА "Мир рекламы", расположенных по адресу: Московская область, г. Домодедово, мкр. Востряково, д. Заборье, д. 60-А, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 25.01.2008 N 42200810, заключенного между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "РА "Мир рекламы".

На Объекте учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета N 05361259.

Согласно пункту 2 Основных положений (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений) безучетное потребление определено как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Таким образом, АО "Мосэнергосбыт" 26.03.2018 проведена внеплановая проверка узла учета электрической энергии Объекта.

По результатам указанной проверки АО "Мосэнергосбыт" был составлен акт проверки узла учета от 26.03.2018, согласно которому АО "Мосэнергосбыт" выявлено нарушение ООО "РА "Мир рекламы" порядка учета электрической энергии, выразившееся в несоответствии напряжения на приборе учета N 05361259 на фазах В и С номинальному.

При этом, целостность пломб, которыми опечатан указанный прибор учета, согласно акту проверки узла учета от 26.03.2018 на момент проведения данной проверки нарушена не была.

Необходимо отметить, что межповерочный интервал прибора учета N 05361259 согласно указанному акту проверки не истек.

Между тем, по результатам выявленных фактов АО "Мосэнергосбыт" 26.03.2018 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 1282 в отношении прибора учета электрической энергии N 05361259.

АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ООО "РА "Мир рекламы" счет от 31.03.2018 N Э-10/08-4500 на оплату объема безучетного потребления электрической энергии с учетом требований Основных положений по определению объема безучетного потребления электрической энергии на общую на сумму 595 490, 82 руб.

Вместе с тем, как установлено антимонопольным органом, в соответствии с актом проверки узла учета от 26.03.2018 целостность пломб прибора учета N 05361259 не нарушена.

Согласно указанному акту, прибор учета электрической энергии N 05361259 был опломбирован пломбой N А0396513.

Согласно п. 154 Основных положений в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Основных положений в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Учитывая изложенное, при осуществлении допуска прибора учета N 0536125 на нем была установлена контрольная пломба N А0396513 в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Основных положений.

Кроме того, согласно акту проверки узла учета от 26.03.2018 межповерочный интервал прибора учета N 05361259 не истек.

Учитывая изложенное, АО "Мосэнергосбыт" не доказан факт нарушения ООО "РА "Мир рекламы" порядка учета электрической энергии, выразившегося в несоответствии напряжения на приборе учета N 05361259 на фазах В и С номинальному, учитывая, что целостность контрольных пломб ООО "РА "Мир рекламы" нарушена не была, каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу приборов учета, не выявлено, оснований для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии N 05361259 также не установлено.

Кроме того, возможность потребителя самостоятельно выявить неисправность прибора учета N 05361259, не срывая контрольных пломб, также из представленных материалов не следует.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем прав абонента и Закона о защите конкуренции.

Безосновательная презумпция недобросовестности абонента, как верно указал суд первой инстанции, противоречит ч. 5 ст. 10 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Таким образом, у АО "Мосэнергосбыт" отсутствовали основания для определения и расчета объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

При таких обстоятельствах, действия АО "Мосэнергосбыт" по составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии Объектом от 26.03.2018 N 1282 в нарушение пункта 192 Основных положений, а также направление в адрес ООО "РА "Мир рекламы" счета от 31.03.2018 N Э-10/08-4500 на оплату объема безучетного потребления электрической энергии, привели к ущемлению интересов ООО "РА "Мир рекламы".

Безучетное потребление влечет значительную финансовую нагрузку для абонента, поскольку порядок расчета стоимости безучетного потребления, установленный пунктом 195 Основных положений и предусматривающий расчет объема исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента и количества часов в расчетном периоде, который не тождественен обычному порядку расчетов за потребленную электроэнергию, определенному по показаниям прибора учета, отражающим фактическое потребление электроэнергии.

При необоснованном составлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии АО "Мосэнергосбыт" получает коммерческую выгоду.

Аналогичная судебная позиция отражена в судебных актах Верховного по делам N N А40-238616/17, А40-168946/17, А40-3007/18, А40-251484/16, А40-81516/18, А40-81507/18, А40-48087/18, А40-80015/18, А40-30443/18, А40-95201/18 и др.

При выявлении безучетного потребления сбытовая организация злоупотребляет правом путем безосновательного выявления такого потребления, которое ведет к нарушению прав абонента путем возникновения у него значительного денежного обязательства, неисполнение которого влечет ограничение режима потребления электроэнергии.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя. Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания органом (должностным лицом), осуществляющим государственный надзор (контроль), соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2021 по делу N А40-221482/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов