Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2021 г. N 05АП-2197/21 по делу N А51-360/2021

г. Владивосток

19 мая 2021 г.

Дело N А51-360/2021

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Т.А. Солохиной,

рассмотрев апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Феникс",

апелляционное производство N 05АП-2197/2021

на решение от 05.03.2021

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-360/2021 Арбитражного суда Приморского края,

принятое в порядке упрощённого производства,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН 2537120730, ОГРН 1152537008645)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 163 общеразвивающего вида г. Владивостока" (ИНН 2537097946, ОГРН 1132537001387),

третьи лица: Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации города Владивостока, Управление финансов администрации г. Владивостока,

о взыскании 425 667 рублей 83 копеек,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 163 общеразвивающего вида г. Владивостока" (далее - ответчик) о взыскании 425 667 рублей задолженности по договору от 09.01.2019 N 975/323-01/19.

От истца в материалы дела поступило ходатайство об уточнении исковых требований и взыскании с ответчика 43 327 рублей 13 копеек пени, а также денежных средств в сумме 15 064 рубля 80 копеек, оплаченных истцом за проведение лабораторного исследования.

В удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований суд отказал, поскольку требование истца о взыскании пени и расходов на проведение лабораторного исследования является самостоятельным (новым) требованием, не заявленным первоначально в исковом заявлении, имеет иные, отличные от заявленных в рамках настоящего спора правовые основания.

В соответствии с правилами главы 29 АПК РФ и с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 08.10.2012 N 62 "О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства", дело рассмотрено в порядке упрощенного судопроизводства.

Решением суда от 05.03.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает на то, что из представленного образца эксперт не устанавливал и не мог установить к какой партии товара принадлежит представленный на испытание образец, о чем прямо указано в протоколе исследования. Из содержания протокола испытаний также следует, что испытательная лаборатория не несет ответственности за отбор образцов, результаты испытаний распространяются только на представленный образец.

Акт отбора проб не содержит сведений об адресе испытательной лаборатории, идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой отобраны пробы, перечня показателей, которые должны быть определены в продукте, номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт. Также отсутствует указание на способ отбора проб (точечная проба или объединенная), номер пломбы.

Судом не учтено, что ответчиком не предоставлено документов, подтверждающих прохождение лицами, проводившими отбор надлежащего обучения. По мнению истца, при вынесении решения суд не в полном объеме оценил обстоятельства дела, что послужило основанием для вынесения незаконного судебного акта.

Кроме того, истец ссылается на преюдициальность судебных актов по делу N А51-7245/2019, А51-8640/2019 в рамках которых факты ненадлежащего оказания услуг по договору не подтверждены, использование некачественного продукта вопреки доводам заказчика не установлены, в виду отсутствия со стороны исполнителя нарушений условий контракта.

Кроме того, от истца поступили дополнения к апелляционной жалобе в которых приводит доводы о нарушениях процедуры и порядка отбор проб со ссылками на ГОСТ 26809.2-2014

Апелляционная жалоба рассмотрена без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления отзыва на апелляционную жалобу и иных документов по делу на основании части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266 - 272.1 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 09.01.2019 года между ООО "Феникс" (далее - истец, Исполнитель, общество) и муниципальным бюджетным дошкольным образовательном учреждением "Детский сад N 163 общеразвивающего вида г. Владивостока" (далее - ответчик, Заказчик) заключен договор N 975/323-01/19 на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в МБ ДОУ "Детский сад N 163 общеразвивающего вида г.Владивостока" (далее - договор).

Согласно пункту 1.4. договора срок оказания услуг: с 09.01.2019 по 31.10.2020.

В силу раздела 2 цена договора составляет 8 513 356 рублей 72 копейки (НДС не облагается в соответствии с п.п. 5 п. 2 статьи 149 Налогового Кодекса Российской Федерации), в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 13.12.2018 N 115.3.

Источником финансирования указанного договора являются субсидии из бюджета Владивостокского городского округа на выполнение муниципального задания, плата, взимаемая с родителей (законных представителей) за присмотр и уход за детьми, осваивающими образовательные программы дошкольного образования в муниципальных образовательных организациях города Владивостока, реализующих образовательную программу дошкольного образования.

Согласно пункту 3.1.4. договора Заказчик обязан контролировать качество оказания услуг.

В силу пункта 3.1.2. договора, Заказчик обязан в случае установления факта некачественного оказания услуг со стороны Исполнителя составить акт, ознакомить с ним Исполнителя и установить конкретный срок безвозмездного устранения недостатков.

Исполнитель обязан в процессе оказания услуг осуществлять организацию питания на условиях, предусмотренных договором, согласно утвержденному десятидневному цикличному меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников (пункт 3.3.1 договора).

Исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания, соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов: декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов; ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания); сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора).

Согласно пункту 3.3.10 договора Исполнитель обязан совместно с Заказчиком проводить сверку расчетов за оказанные услуги, и по требованию Заказчика своими силами и за свой счет устранить допущенные по своей вине недостатки в оказании услуг без дополнительной оплаты, при условии, что они не выходят за рамки предмета договора. Сроки устранения недостатков согласовываются сторонами в письменном виде.

В соответствии с пунктом 3.3.11 договора при оказании услуг питания Исполнитель обязан соблюдать действующие нормативные санитарно-гигиенические акты, регулирующие не только процедуру приготовления пищи, но и качество используемых пищевых продуктов.

Пунктом 3.3.12 договора установлено, что применяемые Исполнителем продукты питания должны соответствовать Федеральному закону "О качестве и безопасности пищевых продуктов", TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", иным нормативно-правовым актам РФ в части безопасности и качества продуктов питания.

Согласно пункту 3.4.3 договора в ходе его исполнения Исполнитель вправе предоставить Заказчику обеспечение исполнения договора, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных договором, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения договора. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения договора.

Согласно пункту 4.5 договора, до подписания акта приемки оказанных услуг Заказчиком проводится экспертиза результатов оказанных услуг в части соответствия их объемам и требованиям, установленным договором.

Согласно пункту 4.6 договора Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов услуги условиям договора, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов услуги и устранено исполнителем.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), исполнитель обязуется выплатить Заказчику штраф в размере 5 процентов (425 667 рубля 84 копейки) от цены договора.

В соответствии с пунктом 5.13 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного договором, Заказчик производит оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

11.04.2019 в ходе проверки качества оказываемых услуг, Заказчиком был произведен отбор проб используемых исполнителем продуктов питания - масло сливочное, сладко-сливочное, не соленое, "Традиционное", массовая доля жиpa 82,5%, высший сорт, производства (ООО "Ува-молоко"), пробы переданы в испытательную лабораторию ФГБУ "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" для проверки продукта питания на соответствие TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции", TP ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции".

Согласно протоколу испытаний от 19.04.2019 N 1541/3377 в пробе сливочного масла, применяемого Исполнителем для оказания услуг по договору, обнаружены b-ситостерин, брассикастерин, стигмастерин.

Пунктом 5 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" TP ТС N 033/2013 установлено, что "сливочное масло" - масло из коровьего молока, в котором массовая доля жира составляет не менее 50 процентов.

Согласно пункту 5.1.7. ГОСТ 33633-2015 "Масло сливочное для детского питания" жировая фаза масла должна содержать только молочный жир коровьего молока. Наличие b-ситостерина, брассикастерин, стигмастерин в жировой фазе масла не допускается.

Согласно части 4 пункта 10 ГОСТ 33490-2015 "Обнаружение растительных масел и жиров на растительной основе методом газожидкостной хроматографии с масс-спектрометрическим детектированием" наличие b-ситостерина или других фитостеринов в жировой фазе анализируемой пробы продукта свидетельствует о присутствии в ней растительных масел или жиров на растительной основе.

В связи с нарушением Исполнителем пункта 3.3.5. договора, в части использования недопустимых пищевых продуктов, то есть ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных договором, ответчиком выставлено требование об оплате штрафа в сумме 425 667 рублей 83 копейки.

Так как ООО "Феникс" не произвело оплату штрафа в добровольном порядке за выявленное нарушение условий договора, Заказчик, руководствуясь пунктом 5.13 договора, подписал акт приемки оказанных услуг за апрель 2019 года с замечаниями и удержал сумму штрафа из стоимости оказанных Исполнителем услуг.

Истец, посчитав необоснованным удержание с него денежных средств за оказанные услуги, соблюдая претензионный порядок, обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270, 272.1 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и нормами главы 39 ГК РФ ("Договор возмездного оказания услуг"), а также Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статьям 307, 309, 310 ГК РФ обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с частью 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком.

Пунктом 1 статьи 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из материалов дела, основанием для начисления ответчиком - заказчиком по договору N 975/323-01/19 штрафа истцу явилось ненадлежащее исполнение обществом договорного обязательства по организации питания детей дошкольного возраста, о чем свидетельствует акт отбора образцов (проб) пищевой продукции от 11.04.2019 N 1. В пункте 5.1 договора предусмотрена материальная ответственность исполнителя за невыполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств, согласно действующему законодательству Российской Федерации.

Согласно пункту 5.13 договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором, заказчик производит оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

В рассматриваемом случае в результате проведенных лабораторных испытаний от 19.04.2019 N 1541/3377 в пробе сливочного масла, применяемого исполнителем для оказания услуг по договору, обнаружены в-ситостерин, брассикастерин, стигмастерин, что свидетельствует о несоответствии поставленной продукции (масла сливочного) TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции", TP ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции".

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.1.7. ГОСТ 33633-2015 "Масло сливочное для детского питания" жировая фаза масла должна содержать только молочный жир коровьего молока. Наличие в-ситостерина, брассикастерин, стигмастерин в жировой фазе масла не допускается.

Согласно ч. 4. п. 10 ГОСТ 33490-2015 "Обнаружение растительных масел и жиров на растительной основе методом газожидкостной хроматографии с масс-спектрометрическим детектированием" наличие в-ситостерина или других фитостеринов в жировой фазе анализируемой пробы продукта свидетельствует о присутствии в ней растительных масел или жиров на растительной основе.

По условиям пункта 5.4 договора за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), исполнитель обязуется выплатить заказчику штраф в размере 5 % (пяти процентов) от цены договора, что составляет 425 667 рубля 83 копейки.

Учитывая, что в рассматриваемом случае исполнитель нарушил требования, предъявляемые к качеству поставляемой продукции, а также требование об оплате штрафа установленного в пункте 5.4 договора, следовательно, заказчик правомерно, руководствуясь пунктом 5.13 договора, произвел удержание суммы штрафа из стоимости оказанных исполнителем услуг.

Доводы жалобы со ссылкой на то, что пробы были отобраны с нарушениями, а также на то, что в деле отсутствуют сведения о прохождении лицами, принимавшими участие в отборе проб соответствующего обучения, подлежат отклонению, поскольку приводя данные доводы, истец в то же время не привел суду доказательств, опровергающих выводы испытательной лаборатории.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции отбор проб проводился комиссионно, с участием представителей истца Скорутской Г.А - кладовщиком, Румянцевой Ю.Н. - санитарным врачом ООО "Феникс", каких-либо возражений по порядку отбора проб заявлено не было, что подтверждается актом отбора проб от 11.04.2019 N 1, представленным в материалах дела и подписанным представителем ответчика.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания считать указанный акт ненадлежащим доказательством по делу.

Ссылка истца на судебные акты по делу N А51-8640/2019 в рамках которых, по мнению общества, факты ненадлежащего оказания услуг по договору не подтверждены, использование некачественного продукта вопреки доводам заказчика не установлены, подлежит отклонению.

Так, в рамках указанного дела судебной проверке подлежала правомерность решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора поставки в связи с выявленным несоответствием качества поставляемой продукции (масла сливочного) требованиям TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции", TP ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции", ГОСТ 32261-2013 Масло сливочное.

В результате рассмотрения указанного дела суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что заявленное заказчиком нарушение истцом условий договора (несоответствие качества масла сливочного) не является основанием для одностороннего отказа от договора, предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, и применяемому к правоотношениям сторон с учетом положений статьи 783 ГК РФ, поскольку данное нарушение не обладает признаками неустранимости.

Таким образом, заявляя данный довод, истец, неверно истолковал фактические обстоятельства, установленные судом.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда первой инстанции оценке представленных доказательств, не подтверждаются исследованными судами обеих инстанций материалами дела, в связи с чем, не могут повлечь отмену либо изменение судебного акта. Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.03.2021 по делу N А51-360/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Судья

Т.А. Солохина