Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 17АП-3325/21 по делу N А60-55768/2020

г. Пермь

20 мая 2021 г.

Дело N А60-55768/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии представителя заявителя ОАО "ОТСК" Идамжаповой Т.С., паспорт, доверенность от 12.10.2020, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Объединенная теплоснабжающая компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 20 января 2021 года

по делу N А60-55768/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Объединенная теплоснабжающая компания" (ИНН 6658447960, ОГРН 1136658039100, ОАО "ОТСК")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третье лицо - ООО "Строй-основа"

о признании недействительным заключения от 17.08.2020 РНП-066/07/5- 3372/2020 об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Объединенная теплоснабжающая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган, Свердловское УФАС России) о признании недействительным заключения от 17.08.2020 РНП-066/07/5-3372/2020 об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков об ООО "Строй-основа".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что судом не дана оценка закупочной документации, положения которой были не ясны ООО "Строй-Основа". Считает, что закупочной документацией однозначно определен объем работ, а доводы ООО "Строй-Основа" не подтверждены. Закупочной документацией не предусмотрена возможность направления протоколов разногласий. Подавая заявку на участие в запросе предложений, общество подтвердило, что ознакомлено со всеми условиями проекта договора и не имеет к нему претензий, в связи с чем последующее его несогласие с данной частью договора на стадии его подписания не может быть признано обоснованным. Факт недобросовестного поведения подтвержден, поскольку установлено наличие у общества возможности подписания договора в установленный срок, которая им не была реализована. Судом не дана оценка правомерности направления проекта банковской гарантии как надлежащего обеспечения исполнения договора. Действия поставщика свидетельствует о цели уклониться от заключения договора. Общество имело возможность исполнить требования законодательства по заключению договора, доказательств, свидетельствующих о наличии уважительных причин, препятствующих соблюдению требований законодательства о закупках.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал, просил приобщить к материалам дела письменные пояснения с приложением документов (проект договора подряда, техническое задание, локальный сметный расчет, договор подряда).

Рассмотрев ходатайство заявителя в порядке, установленном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд не находит оснований для его удовлетворения, поскольку заявитель не привел уважительных причин, по которым указанные выше документы не могли быть представлены в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Третье лицо ООО "Строй-основа" представило возражения, с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступило заявление ОАО "ОТСК" (вх. N 01-21542 от 06.08.2020) о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Строй-Основа", победителе открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту в части замены участков сетей холодного водоснабжения (Свердловская область, г. Кировград, п. Левиха) 072-2020 (извещение N 32009143642).

По результатам рассмотрения указанного заявления 17.08.2020 Свердловским УФАС России принято заключение РНП-066/07/5-3372/2020 не вносить сведения об ООО "Строй-Основа" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным заключением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлениями об их отмене.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что фактические обстоятельства и имеющиеся доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Строй-Основа" признаков недобросовестности.

Выводы суда являются правильными, соответствующими обстоятельствам дела и нормам материального права.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 2 указанной статьи включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Из части 6 статьи 5 Закона N 223-ФЗ следует, что включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, действующим непосредственно и через свои территориальные органы. Согласно пункту 5.3.4. Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливают Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 (далее - Правила N 1211).

Пунктом 2 Правил N 1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 3 и 4 Правил N 1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами N 1211.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа ФАС от 18.03.2013 N 164/13 сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика. При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа ФАС N 164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 приказа N 164/13 решения руководителя ФАС России.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, 13.05.2020 в единой информационной системе размещено извещение N 32009143642 и закупочная документация на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту в части замены участков сетей ХВС (Свердловская область, г. Кировград, п. Левиха) 072-2020.

В соответствии с Протоколом N 32009143642-01/072-2020 от 03.06.2020 закупочная комиссия на основании процедуры рассмотрения заявок решила признать победителем закупки ООО "Строй-Основа". Указанный протокол размещен в единой информационной системе 04.06.2020.

Документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Единое положение о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг ОАО "ОТСК", утвержденное решением единственного акционера от 25.02.2019 (далее - Положение о закупке) и размещенное на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети "Интернет" http://zakupki.gov.ru/.

Согласно пункту 17.6 Положения о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В соответствии с пунктом 17.2 Положения о закупках приоритетным способом заключения договора считается способ с применением электронной цифровой подписи (ЭЦП), при торгах с использованием электронной торговой площадки(ЭТП) в соответствии с регламентом работы ЭТП. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В силу пункта 17.7 Положения о закупках в случае, если документацией о закупке установлено требование обеспечения исполнения договора, договор может быть заключен только после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в порядке, форме и в размере, указанным в документации о закупке.

В пункте 17.5 Положения о закупках указано, что срок подписания договора победителем (участником, с которым заключается договор) определяется документацией о закупке, извещением о проведении запроса котировок.

В пункте 1.5.6 части 1.5 раздела 1 закупочной документации указан порядок подписания договора, включающий в себя, в том числе следующее:

1. По результатам закупки договор заключается на условиях, указанных в документации о закупке и в заявке на участие в закупке, поданной участником закупки, с которым заключается договор. Приоритетным способом заключения договора является заключение договора в электронной форме посредством функционала торговой площадки с применением электронной цифровой подписи. Заказчик вправе заключить договор по результатам закупки в письменной форме вне торговой площадки.

2. После определения победителя закупки в срок, предусмотренный для заключения договора, заказчик обязан отказаться от заключения договора с таким участником в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в заявке такого участника, несоответствия участника закупки требованиям документации о закупке.

3. Договор заключается не ранее чем через 10 (десять) календарных дней и не позднее чем через 20 (двадцать) календарных дней с даты размещения на официальном сайте итогового протокола, составленного по результатам закупки.

4. Заказчик в лице ответственного исполнителя в течение 5 (пяти) календарных дней со дня размещения на официальном сайте итогового протокола направляет победителю закупки через электронную торговую площадку проект договора для подписания.

5. В течение 5 (пяти) календарных дней со дня получения проекта договора от Заказчика победитель закупки обязан подписать договор в электронной форме со своей стороны.

В разделе 2 закупочной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора, а именно: устанавливается обеспечение исполнения договора в виде безотзывной банковской гарантии либо обеспечительного платежа (по выбору победителя) в размере 20% от начальной (максимальной) цены договора, указанной в документации о запросе предложений. При предложении победителем запроса предложений цены договора, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, указанной в документации о запросе предложений, устанавливается обеспечение исполнения договора только в виде обеспечительного платежа в размере 30% от начальной (максимальной) цены договора, указанной в документации о запросе предложений. Обеспечение исполнения договора предоставляется участником закупки, с которым заключается договор, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения договора.

В разделе 2 закупочной документации указано, что договор с победителем запроса предложений заключается в электронной форме посредством функционала торговой площадки.

09.06.2020 заказчик направил проект контракта на подпись победителю открытого запроса предложений в электронной форме ООО "Строй-Основа" посредством функционала оператора электронной площадки ООО "РТС-тендер" (http://www.rts-tender.ru).

11.06.2020 ООО "Строй-Основа" посредством функционала оператора электронной площадки ООО "РТС-тендер" (http://www.rts-tender.ru) направило в адрес заказчика протокол разногласий.

В силу пункта 17.5.1 Положения о закупках в случае непредставления подписанного договора победителем, иным участником, с которым заключается договор, в сроки, указанные в документации о закупке, извещении о проведении запроса котировок победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Согласно подпункту 6 пункта 1.5.6 части 1.5 раздела 1 закупочной документации в случае, если участник закупки, обязанный заключить договор, не направил Заказчику в установленные сроки подписанный договор в предложенной редакции, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Как указал заказчик, Положением о закупках не предусмотрена процедура направления протоколов разногласий в рамках процедуры заключения договора, в связи с чем участник закупки ООО "Строй-Основа" 13.07.2020 признан уклонившимся от заключения договора, так как в рамках регламентированного срока общество не направило в адрес заказчика, подписанный со своей стороны договор и не предоставило обеспечение исполнения договора.

На рассмотрении заявления представитель ООО "Строй-Основа" указал, что общество не уклонялось от подписания договора; направление протокола разногласий обусловлено неясностью положений закупочной документации. При этом от заказчика какой-либо реакции на протокол разногласий в адрес ООО "Строй-Основа" не поступало. Кроме того, общество 23.06.2020 направило в адрес заказчика проект банковской гарантии для согласования. От заказчика получен отказ в согласовании банковской гарантии, поскольку обществом пропущен регламентированный срок для подписания договора со своей стороны.

В силу положений Закона N 223-ФЗ, а также подзаконных актов, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт отказа от заключения подрядчиком договора, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при вынесении оспариваемого заключения об отказе во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган дал оценку указанным обстоятельствам и исследовал представленные им документы.

Согласно пункту 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Принимая во внимание отсутствие у общества намерения не исполнять взятые на себя обязательства по договору, отсутствие в поведении лбщества признаков недобросовестности, включение его в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа оснований для вывода о недобросовестном поведении общества и принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы жалобы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, а по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2021 года по делу N А60-55768/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.М. Трефилова