Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 09АП-21158/21 по делу N А40-227202/2020

г. Москва

20 мая 2021 г.

Дело N А40-227202/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энерготехсервис",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-227202/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Воентелеком-Сервис" (ОГРН: 1082311008548, ИНН: 2311113226)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энерготехсервис" (ОГРН: 1025202834447, ИНН: 5259020772)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Воентелеком" (ОГРН: 1097746350151, ИНН: 7718766718)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Быхон И.И. по доверенности от 16.02.2021,

от ответчика: Вербецкая Л.А. по доверенности от 06.05.2021,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Воентелеком-Сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энерготехсервис" о взыскании неотработанного аванса по договору от 21.05.2019 N 1418187346412412539005687/ВТК-158/19-0821/01 в размере 10 320 715 руб. 54 коп., неустойки за период с 17.09.2019 по 09.11.2020 в размере 16 218 632 руб. 62 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 24.02.2021, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21 мая 2019 года между обществом с ограниченной ответственностью "Воентелеком-Сервис" (заказчик, истец) и обществом с ограниченной ответственностью "Энерготехсервис" (исполнитель, ответчик) заключен договор на выполнение монтажных и пуско-наладочных работ N 1418187346412412539005687/ВТК-158/19-0821/01, в целях исполнения Государственного контракта от 27 февраля 2014 года N 1418187346412412539005687/821010-14, заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и АО "Воентелеком" (головной исполнитель), а также во исполнение договора от 21 мая 2019 года N 1418187346412412539005687/ВТК-158/19-0821, заключенного между головным исполнителем и заказчиком.

Согласно условиям договора, исполнитель обязался в срок, установленный договором, по заданию заказчика выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), а заказчик обязался принять и оплатить их по согласованной цене (пункт 1.1. договора).

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 к договору цена договора - стоимость работ, подлежащая оплате, определяется на основании расчета стоимости работ (приложение N 3 к договору) и не может превышать сумму 16 218 632 рубля 62 копейки, в том числе НДС 20% - 2 703 105 рублей 44 копейки (пункт 3.1. договора).

В соответствии с пунктом 3.5. договора заказчиком было произведено авансирование в общей сумме 10 935 600 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 20 июня 2019 года N 5661 на сумму 9 253 200 рублей и от 10 апреля 2020 года N 2801 на сумму 1 682 400 рублей.

В соответствии с календарным планом выполнения работ, являющимся приложением N 2 к договору, исполнитель обязался выполнить пуско-наладочные и монтажные работы на объекте Ц15-6 2127, Московская область, г. Серпухов.

На основании технического задания и календарного плана выполнения работ (приложение N 2 к договору), исполнитель обязался выполнить монтажные и пуско-наладочные работы на объектах Министерства обороны Российской Федерации и предоставить результат работ (отчетную документацию, документы по результатам монтажных и пуско-наладочных работ, а также смонтированное, настроенное и готовое к вводу в эксплуатацию оборудование) по каждому объекту в срок до 16 сентября 2019 года.

В соответствии с пунктом 5.5. договора датой выполнения работ в полном объеме по каждому объекту считается дата подписания сторонами акта приема-передачи работ по форме, установленной приложением N 4 к договору. Однако, по состоянию на 19 октября 2020 года работы исполнителем не были выполнены, акты приема-передачи работ в соответствии с условиями договора не представлены и не подписаны, отчетная документация не представлена.

Заказчик неоднократно уведомлял исполнителя о необходимости исполнения обязательств по договору в установленные сроки, что подтверждается письмами от 04 декабря 2019 года N 01900/19, от 04 декабря 2019 года N01901-1/19, от 03 февраля 2020 года N 0159/20, от 06 февраля 2020 года N 0345/20, от 06 марта 2020 года N 0460/20, от 15 апреля 2020 года N 0614/20, от 15 апреля 2020 N 0616/20, от 27 апреля 2020 года N 0697/20, от 25 мая 2020 года N 0783/20, от 29 мая 2020 года N 0817-1/20, от 02 октября 2020 года N 01362-1/20.

В результате неисполнения обязательств по договору со стороны исполнителя, заказчик был вынужден выполнять часть работ своим силами в соответствии с пунктом 3.8. договора, о чем уведомил исполнителя письмами от 28 июля 2020 года N 01096/20, от 15 сентября 2020 года N 01284/20.

Претензией от 02 сентября 2020 года N 0237-1/20 заказчик уведомил исполнителя о необходимости в кратчайшие сроки принять меры к устранению нарушений и выполнить обязательства по договору.

Пунктом 12.2. договора закреплено право заказчика отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в любое время до подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, в том числе, но не ограничиваясь в следующих случаях: неоднократного (два и более раза) нарушения исполнителем сроков выполнения работ, несоблюдения исполнителем требований по качеству работ, в иных случаях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 12.4. договора в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора заказчик обязан направить исполнителю соответствующее уведомление в срок не менее чем за 5 (пять) рабочих дней до даты прекращения действия договора. Указанное уведомление направляется заказчиком в письменной форме заказным письмом с уведомлением, а также по факсу и по электронной почте, адреса которых указаны в договоре.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств дела, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ответчиком работ в установленный договором срок на сумму перечисленных денежных средств, установленный факт расторжения договора подряда и отсутствие правовых оснований для удержания ответчиком денежных средств, требования истца о взыскании неотработанного аванса по договору от 21.05.2019 N 1418187346412412539005687/ВТК-158/19-0821/01 в размере 10.320.715 руб. удовлетворено в полном объеме.

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки за период с 17.09.2019 по 09.11.2020 в размере 16.218.632 руб. 62 коп.

Согласно расчету истца размер неустойки за период с 17.09.2019 по 09.11.2020 составил 16 218 632 руб. 62 коп.

Как следует из отзыва, в случаях, установленных ч.2.1.16. договора ответчик вправе приостановить выполнение работ и в срок, не позднее 1 (одного) рабочего дня после приостановления выполнения работ, сообщить об этом заказчику.

Письмами N 74-п от 02.07.2019 г., N 76-п от 10.09.2019 г., N 77-п от 23.09.2019 г.,N 3-п от 31.10.2019 г., N 90-п от 09.12.2019 г., N 91-п от 09.01.2020 г., N 96-п от 05.02.2020 г., N 112-п от 02.06.2020 г. ответчик уведомлял истца о приостановке работ по причине недопоставки истцом необходимых материалов.

В соответствии с ч. 2.3.5 договора при получении от ответчика уведомления о приостановлении выполнения работ согласно ч. 2.1.16. договора, истец обязан рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ.

Кроме того, истец неоднократно вносил изменения в техзадание, что требовало дополнительных временных затрат для согласования с государственным заказчиком (МО) и получателем (воинской частью МО) (Акт N 1 от 22.08.2019 г., акт N 2 от 05.06.2020 г., Акт N 2 от 23.08.2019 г., акт N 3 05.06.2020 г., Акт N 3 от 10.11.2019 г.), о чем ответчик неоднократно извещал истца (письмо исх.N .87-п от 1.11.2019 г.)

Кроме того, в нарушение требований, установленных частями 4.2-4.3 договора, материалы представлялись на объект без надлежащего учета: так, накладные на материалы, которые должен был поставить истец в период с 04.06.2019 года по 27.07.2020 года, направлены ответчику для подписания только в 04.08.2020 года (сопроводительное письмо N 01121/20 от 04.08.2020 г.).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло в результате смешанной вины сторон договора, в связи с чем суд снизил размер ответственности ответчика на основании ст. 404 ГК РФ до 8 109 316, 31 руб.

Суд, рассмотрев заявление ответчика, также усмотрел основания для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ до 2 703 105 руб. 44 коп.

Заявитель жалобы в части отказа в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы и об истребовании доказательств не согласен.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву, а не обязанности суда.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Кроме того, в соответствии с абз. 2 п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Ответчик также не обеспечил перечисление денежных средств на депозитный счет суда в целях оплаты проведения экспертизы, не предпринял никаких действий по сбору документов и материалов, необходимых для проведения экспертизы, а также не обосновал необходимость проведения по делу судебной экспертизы.

Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Более того, заявитель не перечислил денежные средства за проведение экспертизы на депозитный счет суда, при этом время для выполнения указанной обязанности у ответчика имелось.

Таким образом, исходя из предмета доказывания по настоящему спору, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции правомерно отказано.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, суд исходил из того, что в соответствии со ст. 66 АПК РФ, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Согласно абз. 2 ч. 4 названной статьи лицо, участвующее в деле, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Таким образом, нормы ст. 66 АПК РФ закрепляют процессуальный порядок, при котором возможно удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств.

Ответчиком, в нарушение вышеуказанной нормы не представлены надлежащие доказательства в обоснование того, что им были предприняты все возможные меры для получения доказательств.

Ссылка ответчика о том, что в нарушение пункта 2.1.16 договора порядок продолжения выполнения работ на объекте истцом не рассмотрен и не обсуждался, противоречит действительности. Так, из содержания ответов на уведомления ответчика о приостановлении выполнения работ на объекте усматривается, что истцом не было согласовано приостановление выполнения работ ввиду того, что материал на объекте был поставлен в количестве достаточном для выполнения работ, а также по условиям договора на объекте были предусмотрены другие работы, которые исполнитель не выполнял.

Заявитель считает, что судом неверно определен закон, подлежащий применению, т.е. ссылка на п.2 ст. 453 и ст. 1002 Гражданского кодекса РФ.

Право заказчика на отказ от исполнения договора подряда предусмотрено положениями статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание заявителя на то, что нормы статей 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предъявляют конкретных требований к фактической полноте судебных актов. Указание арбитражными судами только выводов, в том числе по итогам непосредственной оценки документов, содержание которых исключает согласие суда с доводами участвующего в деле лица, не является нарушением указанных норм процессуального права.

Иными словами, неотражение судом в решении всех доводов стороны по делу, не свидетельствует о том, что судебный акт был принят с нарушением норм АПК РФ, и без учета позиции стороны.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2017 N 305-КГ17-13553 указано, что неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле доказательств и доводов заявителя не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе Определениями Верховного суда Российской Федерации от 15.12.2016 N 302-КГ16-16864, от 27.03.2017 N 304-КГ17-1427, от 29.11.2016 N 304-КГ16-15626.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом установлены, исследованы, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы о неправомерном принятии заявления в порядке ст.49 АПК РФ несостоятельны, поскольку данное действие является правом истца, в случае необходимости дополнительного ознакомления ответчик мог заявить ходатайство об отложении судебного заседания, чего согласно протоколу судебного заседания сделано не было.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.02.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 по делу N А40-227202/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.А. Титова А.Л. Фриев