Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 г. N 09АП-20779/21 по делу N А40-92403/2020

г. Москва

24 мая 2021 г.

Дело N А40-92403/20

Резолютивная часть постановления объявлена "20" мая 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" мая 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Порывкина П.А.,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ГК ИНЖСТРОЙ", ООО "ОРГАНИЗАТОР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-92403/20 по иску ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГК ИНЖСТРОЙ" (ИНН 7717726857, ОГРН 1127746461061) к ООО "ОРГАНИЗАТОР" (ИНН 7704037955, ОГРН 1027700239764)

третье лицо ВУ ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" Комонов Ю.И. о взыскании задолженности в размере 22 946 788 руб. 20 коп. по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ушканенко В.Ф. по доверенности от 01.06.2020, Комонов Ю.И. к/у на осн решения от 19.05.2021,

от ответчика: Юрист В.Б. по доверенности от 17.11.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ОРГАНИЗАТОР" о взыскании задолженности в размере 17 222 573 руб. 03 коп., в том числе: по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 4 322 003 руб. 97 коп.; по договору N 18- 0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 11 9364 180 руб. 22 коп.; по договору N 19-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 966 388 руб. 84 коп., с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Протокольным определением от 17.09.2020, судом принято встречное исковое заявление о взыскании 27 387 674 руб. 78 коп., в том числе: по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 неустойка в размере 947 707 руб. 62 коп. за период с 01.01.2019 по 23.08.2019; по договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 неосновательное обогащение в размере 24 435 479 руб. 51 коп., неустойка в размере 2 004 487 руб. 65 коп. за период с 12.08.2019 по 06.02.2020, с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 26.02.2021 первоначальный иск удовлетворен полностью.

С ООО "ОРГАНИЗАТОР" в пользу ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" взыскана задолженность в размере 17222573 (семнадцать миллионов двести двадцать две тысячи пятьсот семьдесят три) руб. 03 коп.

С ООО "ОРГАНИЗАТОР" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 109113 (сто девять тысяч сто тринадцать) руб. 00 коп.

Встречный иск удовлетворен частично.

С ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" в пользу ООО "ОРГАНИЗАТОР" взысканы неустойка в размере 2952195 (два миллиона девятьсот пятьдесят две тысячи сто девяносто пять) руб. 27 коп., расходы по оплате госпошлины в размере 17240 (семнадцать тысяч двести сорок) руб. 17 коп.

Произведен зачет встречных денежных требований, в результате которого взыскано с ООО "ОРГАНИЗАТОР" в пользу ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" задолженность в размере 14253137 (четырнадцать миллионов двести пятьдесят три тысячи сто тридцать семь) руб. 59 коп.

ООО "ГК ИНЖСТРОЙ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно оставил без удовлетворения ходатайство временного управляющего ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" об оставлении встречного иска без рассмотрения.

Также указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с истца неустойку по договорам.

Кроме того, ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в ходатайстве об уменьшении неустойки и применении ст.333 ГК РФ.

Полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для зачета встречных денежных требований в условиях введения в отношении истца процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части удовлетворения встречного искового заявления и зачета встречных денежных требований, и принять по делу новый судебный акт, которым оставить встречное исковое заявление ООО "ОРГАНИЗАТОР" без рассмотрения.

ООО "ОРГАНИЗАТОР", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что не препятствовал извлечению оборудования, чем истец не воспользовался и обратился в суд.

Также указывает, что возникшее на его стороне неосновательное обогащение вполне обосновано и является стоимостью дополнительных работ, о которых истец его не предупредил.

Ссылается на то, что истец представил ненадлежащие доказательства.

Полагает, что встречное требование ответчика о взыскании неотработанного аванса не прекращено.

Заявитель приводит также довод о том, что стоимость переданного истцом оборудования на сумму 36 369 649 руб. 64 коп., не подтверждена.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, встречные исковые требования ООО "ОРГАНИЗАТОР" удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддержали в полном объеме.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 13.09.2018 между правопредшественником истца (ООО "Инжсети-проект", субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) были заключен договоры:

N 17-0818-ЕП-О выполнения работ по разработке и креплению грунта на строительстве очистных сооружений N 2. Строительство 4-го этапа объекта: "Симоновская набережная на участке от Южного речного вокзала до 2-го Южнопортового проезда (Нагатинская пойма)";

N 18-0818-ЕП-О выполнения работ по устройству конструктивной части и монтажа технологического оборудования очистных сооружений N 2. Строительство 4-го этапа объекта: "Симоновская набережная на участке от Южного речного вокзала до 2-го Южнопортового проезда (Нагатинская пойма)";

N 19-0818-ЕП-О выполнения работ по устройству электроснабжения очистных сооружений N 2 с благоустройством территории. Строительство 4-го этапа объекта: "Симоновская набережная на участке от Южного речного вокзала до 2-го Южнопортового проезда (Нагатинская пойма)".

В соответствии с п. 2.1 договоров, субподрядчик обязуется в установленный договором срок в соответствии с рабочей документацией, одобренной со штампом "В производство работ" и Техническим заданием (приложение N 1.1 к договору), выполнить подрядные работы по строительству объекта.

Согласно п. 2.2 договоров, подрядчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить установленную договором цену.

В соответствии с п. 3.1 договора N 17-0818-ЕП-О, субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 1 к договору): п.3.1.1. договора дата начала работ - с даты заключения договора; п. 3.1.2 договора, дата окончания работ - не позднее 31 декабря 2018 года.

Согласно п. 4.1 договора N 17-0818-ЕП-О, цена договора составляет 99 985 451 руб. 15 коп.

В соответствии с п. 3.1 договора N 18-0818-ЕП-О, субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 1 к договору): п. 3.1.1. договора дата начала работ - с даты заключения договора; п. 3.1.2 договора, дата окончания работ - не позднее 10 августа 2019 года.

Согласно п. 4.1 договора N 18-0818-ЕП-О, цена договора составляет 99 753 526 руб. 41 коп.

В соответствии с п. 3.1 договора N 19-0818-ЕП-О, субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 1 к договору): п.3.1.1.договора дата начала работ - с даты заключения договора; п. 3.1.2 договора, дата окончания работ - не позднее 10 августа 2019 года.

Согласно п. 4.1 договора N 19-0818-ЕП-О, цена договора составляет 17 992 563 руб. 68 коп.

В соответствии с п. 4.7 договоров, оплата работ по договору производится промежуточными платежами ежемесячно после выполнения субподрядчиком работ за отчетный период на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), при условии предоставления субподрядчиком подрядчику в полном объеме следующих документов: подписанных подрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); счета и счета-фактуры.

Согласно п. 4.9 договоров, подрядчик осуществляет промежуточные платежи в течение 15 рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления субподрядчиком счета, счета-фактуры.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору N 17-0818-ЕП-О, истец выполнил работы, предусмотренные договором, что подтверждается актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без разногласий на общую сумму 95 323 932 руб. 89 коп.

В нарушение принятых на себя обязательств, ответчик выполненные и принятые работы в полном объеме не оплатил, задолженность ответчика перед истцом, по договоруN 17-0818- ЕП-О составляет 9 088 200 руб.

С учетом п. 4.10 договора N 17-0818-ЕП-О, обеспечительные платеж составляет 4 766 196 руб. 63 коп., таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет 4 322 003 руб. 97 коп.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору N 18-0818-ЕП-О, истец выполнил работы, предусмотренные договором, что подтверждается актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без разногласий.

Истец указывал, что целей выполнения работ по договору N 18-0818-ЕП-О, истцом были приобретены следующие материалы: шпунт Ларсена стоимостью 31 245 749 руб. 64 коп. и распорная система стоимостью 5 123 910 руб. 09 коп.

Как указывал истец, всего, согласно подписанным сторонами актам и справкам, субподрядчиком было выполнено работ на общую сумму 15 015 320 руб. 83 коп. Часть обязательств ответчика перед истцом по договору N 17-0818-ЕП-О в размере 4 195 681 руб. 48 коп. и по договору N 19-0818-ЕП-О в размере 1 496 017 руб. 99 коп. была прекращена на основании актов зачета встречных однородных требований от 29.03.2019 и от 30.04.2019 с прекращением обязательств истца перед ответчиком по договору N 18-0818-ЕП-О.

Всего истцом, было выполнено работ (в т.ч. в форме зачета) и приобретено материалов для строительных работ на сумму 57 076 880 руб. 03 коп.

В нарушение принятых на себя обязательств, ответчик выполненные и принятые работы в полном объеме не оплатил, задолженность ответчика перед истцом по договору N 18-0818- ЕП-О составляет 12 684 946 руб. 26 коп.

С учетом п. 4.10 договора N 18-0818-ЕП-О, обеспечительные платеж составляет 750 766 руб. 04 коп., таким образом, задолженность ответчика перед истцом по договору N 18 -0818-ЕП-О составляет 11 934 180 руб. 22 коп.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору N 19-0818-ЕП-О, истец выполнил работы, предусмотренные договором, что подтверждается актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без разногласий на общую сумму 4 145 049 руб. 91 коп.

В нарушение принятых на себя обязательств, ответчик выполненные и принятые работы в полном объеме не оплатил, задолженность ответчика перед истцом, по договоруN 19-0818- ЕП-О составляет 1 173 641 руб. 34 коп.

С учетом п. 4.10 договора N 19-0818-ЕП-О, обеспечительные платеж составляет 207 252 руб. 50 коп., таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет 966 388 руб. 84 коп.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик предъявил встречное исковое заявление о взыскании 27 387 674 руб. 78 коп., в том числе: по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 неустойка в размере 947 707 руб. 62 коп. за период с 01.01.2019 по 23.08.2019; по договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 неосновательное обогащение в размере 24 435 479 руб. 51 коп., неустойка в размере 2 004 487 руб. 65 коп. за период с 12.08.2019 по 06.02.2020, с учетом уточнений исковых требований, принятых судом, в порядке ст. 49 АПК РФ.

Подтверждая факт наличия договорных отношений, ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 3.1 договора N 17-0818-ЕП-О, субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 1 к договору): п.3.1.1. договора дата начала работ - с даты заключения договора; п. 3.1.2 договора, дата окончания работ - не позднее 31 декабря 2018 года.

Согласно п. 4.1 договора N 17-0818-ЕП-О, цена договора составляет 99 985 451 руб. 15 коп.

Истец по встречному иску указывал, что в нарушение принятых на себя обязательств по договору, ответчик по встречному иску, работы, в сроки, предусмотренные договором не выполнил.

Согласно п. 17.5 договора N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г., пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором (в том числе: гарантийного обязательства, нарушения срока начала и окончания работ, а также промежуточных сроков выполнения работ (этапов работ), установленных в графике производства работ, нарушения срока погашения аванса), в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

Согласно расчету истца по встречному иску, неустойка за нарушение срока выполнения работ за период с 31.12.2018 по 23.08.2019 составляет 1 745 713 руб. 13 коп.

Истец по встречному иску указывал, что в рамках договора N 18-0818-ЕП-О ответчик (по первоначальному иску) перечислил в пользу истца (по первоначальному иску) авансовые средства, а также произвел оплату за выполненные работы, всего на сумму 44 391 733 руб. 77 коп. (ПП N1049 от 22.11.2018; ПП N 1545 от 27.12.2018; ПП N 433 от 05.02.2019; ПП N 483 от 14.02.2019; ПП N587 от 18.03.2019).

Как указывал истец по встречному иску, истцом (по первоначальному иску) были выполнены работы на сумму 15 015 320 руб. 83 коп. (КС N 1 от 14.12.2018; КС N 2 от 28.02.2019.; КС N 3 от 25.04.2019; КС N 4 от 23.08.2019) и прекращены зачетом требования на сумму 5 691 699 руб. 47 коп. (акт зачета N б/н от 29.03.2019 г.; акт зачета N б/н от 30.04.2019 г.), а всего на сумму 20 707 020 руб. 30 коп.

Исходящим письмом N 132/02 от 06.02.2020 г. ООО "Организатор" уведомило ООО "ГК Инсжстрой" об одностороннем отказе от Договора N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г.

Досудебной претензией N 270/03 от 05.03.2020 г. ответчик (по первоначальному иску) потребовал осуществить возврат авансовых средств по расторгнутому договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018. Претензия оставлена без ответа, что послужило основанием для обращения с настоящими требованиями.

Истец по встречному иску, указывал, что не обеспечены встречным предоставлением авансовые средства, полученные от ответчика (по первоначальному иску) на сумму 24 435 479 руб. 51 коп. Расчет: (44 391 733 руб. 77 коп. - 20 707 020 руб. 30 коп. = 24 435 479 руб. 51 коп.). Между тем, в связи с односторонним отказом от исполнения договора N 18 -0818-ЕП-О от 13.09.2018. Истец (по первоначальному иску) утратил право на удержание, полученного аванса.

Кроме того, истец по встречному иску указывал, что в нарушение принятых на себя обязательств по договору N 18-0818-ЕП-О, ответчик по встречному иску, работы, в сроки, предусмотренные договором не выполнил.

В соответствии с п. 3.1 договора N 18-0818-ЕП-О, субподрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в графике производства работ (приложение N 1 к договору): п. 3.1.1. договора дата начала работ - с даты заключения договора; п. 3.1.2 договора, дата окончания работ - не позднее 10 августа 2019 года.

Согласно п. 4.1 договора N 18-0818-ЕП-О, цена договора составляет 99 753 526 руб. 41 коп.

Согласно п. 17.5 договора N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г., пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором (в том числе: гарантийного обязательства, нарушения срока начала и окончания работ, а также промежуточных сроков выполнения работ (этапов работ), установленных в графике производства работ, нарушения срока погашения аванса), в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

Согласно расчету истца по встречному иску, нестойка за нарушение срока выполнения работ за период с 12.08.2019 по 06.02.2020 составляет 3 150 661 руб. 99 коп.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежали регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд первой инстанции руководствовался ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Доводы встречного искового заявления о наличие на стороне истца по первоначальному иску неотработанного аванса были отклонены по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами были заключены дополнительные соглашения к договору N 18-0818-ЕП-О, по которым истцу по первоначальному иску был выплачен аванс в размере 31 245 749 руб. 64 коп. на приобретение шпунта Ларсена и аванс в размере 5 123 900 руб. на приобретение материалов для устройства распорной системы.

Для целей выполнения работ на объекте истцом по первоначальному иску были приобретены следующие материалы: шпунт Ларсена стоимостью 31 245 749 руб. 64 коп. и распорная система стоимостью 5 123 910 руб. 09 коп., что подтверждается представленными в материалы дела, договором поставки материалов и платежными поручениями. Данные материалы являются собственностью ООО "ГК ИНЖСТРОЙ".

После приобретения указанных выше материалов, их монтажа и выполнения работ по договору, истец планировал демонтировать шпунт Ларсена и распорную систему.

Ответчик для получения авансовых платежей потребовал от Истца открыть спецсчет, чтобы полученные денежные средства были потрачены на материалы. Также следует учитывать то обстоятельство, что все расчеты происходили в рамках действующего госконтракта. Однако, после замены субподрядчика по договору, обратно истцу эти материалы возвращены не были, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В адрес ответчика направлялись письма с просьбой передать по акту площадку для демонтажа принадлежащих истцу материалов.

Кроме того, истец по первоначальному иску к ответчику с обращениями за компенсацией расходов (письмо исх.4/09 от 16.09.2019).

В ответном письме от 30.09.2019 г. N 1033/09 ответчик сообщил, что был составлен четырехсторонний акт приема-передачи строительной площадки от 10 июля 2019 года, с участием представителей ООО "Инжсети-проект", ООО "ТДМ", ООО "Организатор" и АО "Мосинжпроект". Данный Акт подтверждает факт передачи новому субподрядчику - ООО "ТДМ" строительной площадки вместе с материалами, приобретенными ООО "ГК ИНЖСТРОЙ".

Как следует из письма АО "Мосинжпроект" (генподрядчик) в адрес директора ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства В.Н. Десяткову, в связи со специфическими условиями строительства, было принято решение о неизвлечении шпунтового ограждения. АО "Мосинжпроект" просило дать поручение АО "Моспроект-3" откорректировать проектно-сметную документацию, а также рассмотреть возможность компенсации стоимости шпунта из непредвиденных затрат на строительство объекта.

Директором ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" В.Н. Десятковым (государственный заказчик), перед АО "Мосинжпроект" (генподрядчик) и АО "Моспроект-3" (генпроектировщик) поставлена задача корректировки выданной "в производство работ" проектно-сметной документации, в части сохранения шпунта Ларсена после ввода в эксплуатацию очистного сооружения N 2 по объекту строительства "Симоновская набережная на участке от Южного речного вокзала до 2-го Южнопортового проезда (с мостом) (улично-дорожная сеть к "Парку развлечений")" этап 4, о чем свидетельствуют направленные в адрес АО "Мосинжпроект", АО "Моспроект-3" обращения и запись в протоколе от 07.09.2019 г.

Ответчик направил в адрес АО "Мосинжпроект" запрос о выдаче актуализированной проектно-сметной документации со штампом "в производство работ", предусматривающей компенсацию понесенных затрат на сохранение шпунта Ларсена после ввода в эксплуатацию объекта.

После замены субподрядчика на объекте продолжались работы, что подтверждает принятие ответчиком выполненных истцом работ и закупленного материала.

Ответчиком не было представлено возражений по расчету стоимости закупленных истцом материалов для выполнения работ по объекту.

По мнению представителя истца, поскольку материалы в виде шпунта Ларсена и распорной системы ответчик оставил у себя и использовал их в целях дальнейшего строительства, ответчик должен компенсировать истцу затраты на приобретение этих материалов. Спорные материалы приобретены истцом для выполнения работ по договору, договор расторгнут в одностороннем порядке по инициативе ответчика, материалы приняты ответчиком, находятся на строительной площадке, работы на объекте продолжались, соответственно, у ответчика имеется обязанность компенсировать истцу стоимость принятых материалов.

Ответчик требования в части взыскания задолженности по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 4 322 003 руб. 97 коп.; по договору N 19-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 966 388 руб. 84 коп., не оспорил.

Ответчик, доказательств оплаты задолженности не представил.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал, что первоначальные исковое требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 17 222 573 руб. 03 коп. являются обоснованными, подтверждены материалами дела и подлежат удовлетворению, в то время как в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в размере 24 435 479 руб. 51 коп. по договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании неустойки, а именно: по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 947 707 руб. 62 коп. за период с 01.01.2019 по 23.08.2019; по договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 2 004 487 руб. 65 коп. за период с 12.08.2019 по 06.02.2020.

Согласно п. 17.5 договора N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г., пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором (в том числе: гарантийного обязательства, нарушения срока начала и окончания работ, а также промежуточных сроков выполнения работ (этапов работ), установленных в графике производства работ, нарушения срока погашения аванса), в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Представленные истцом по встречному иску расчеты неустойки были проверены, признаны составленными верно в соответствии с условиями договоров.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как указано в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении неустойки и применении ст. 333 ГК РФ суд первой инстанции посчитал его, не подлежащим удовлетворению. При этом исходил из следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Арбитражным судом Москвы было установлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, которое в соответствии с соглашением сторон влечет возникновение обязанности ответчика уплатить истцу соответствующую денежную сумму в качестве неустойки.

Ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявив ходатайство об уменьшении неустойки, надлежащих доказательств ее несоразмерности суду не представил.

Доводы ответчика по встречному о встречном неисполнении обязательств, были отклонены, поскольку ответчик не воспользовался своим правом, предусмотренным ст. 716 ГК РФ, работы не приостановил.

Принимая во внимание, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору подтвержден материалами дела, суд первой инстанции посчитал, что с ответчика в пользу истца по встречному иску подлежит взысканию неустойка, а именно: по договору N 17- 0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 947 707 руб. 62 коп. за период с 01.01.2019 по 23.08.2019; по договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 в размере 2 004 487 руб. 65 коп. за период с 12.08.2019 по 06.02.2020.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признал обоснованными в полном объеме первоначальные исковые требования, заявленные ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" к ООО "ОРГАНИЗАТОР", а также обоснованными в части встречные исковые требования, заявленные ООО "ОРГАНИЗАТОР" к ООО "ГК ИНЖСТРОЙ".

На основании вышеизложенного, в соответствии со ст. 170 АПК РФ, учитывая факт зачета первоначальных однородных обязательств, задолженность ООО "ОРГАНИЗАТОР" перед ООО "ГК ИНЖСТРОЙ" составила 14 253 137 руб. 59 коп.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что при изготовлении резолютивной части решения от 11.02.2021 по делу N А40-92403/2020-63-698 исправил опечатку, в указании суммы нестойки подлежащей взысканию.

В апелляционной жалобе ООО "ГК Инжстрой" приводит довод о том, что суд первой инстанции неправомерно оставил без удовлетворения ходатайство временного управляющего ООО "ГК Инжцстрой" Комонова Ю.И. об оставлении встречного иска без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции не считает указанный довод состоятельным в силу следующего.

07 июля 2020 года вынесено определение Арбитражного суда г. Москвы, которым исковое заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17 сентября 2020 г., встречное исковое заявление принято к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Вместе с тем, 02 декабря 2020 г. в Арбитражный суд г. Москвы поступило ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, а также ходатайство о привлечении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований временного управляющего Комонова Юрия Игоревича.

В соответствии с ч. 4 ст. 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет без рассмотрения принятые к производству исковые заявления, в случае если после его принятия к производству установит, что: заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Между тем, в данном случае суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца, учитывая, что встречный иск подан ответчиком 14.09.2020 г. опубликовано в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" только 12.10.2020 г. При этом резолютивная часть определения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не публиковалось.

Довод истца, в котором он указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно взыскал с истца неустойку по договорам, не обоснован.

После уточнения Ответчиком встречных исковых требований, неустойка по договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 составила 2 004487, 65 руб. и неустойка по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 составила 947 707,62 руб.

Между Истцом и Ответчиком был заключен Договор N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. на выполнение комплекса работ по устройству конструктивной части и монтажа технологического оборудования очистных сооружений N 2. Строительство 4-го этапа объекта: "Симоновская набережная на участке от Южного речного вокзала до 2-го Южнопортового проезда (Нагатинская пойма)"

На основании Дополнительного соглашения N 2 к Договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. Ответчиком в пользу Истца был перечислен аванс в размере 31 245 749,64 руб. для покупки: шпунт Ларсена (полный перечень материалов содержится в Приложении N б/н к ДС N 2 от 22.11.2018 г.).

На основании Дополнительного соглашения N 3 к Договору N 18-0818-ЕП-О от13.09.2018 г. в пользу Истца был перечислен аванс в размере 5 123 900,00 руб. для покупки: сталь двутавровая; трубы стальные (полный перечень материалов содержится в Приложении N 3 к ДС N 3 от 15.02.2019 г.).

Таким образом, Истцом, на денежные средства, поступившие от Ответчика, было закуплено оборудование для выполнения работ по Договору, так как сам Истец таким оборудованием не располагал и выполнить работы без его покупки не мог.

Кроме того, стоимость приобретенного Истцом оборудования в смете (ВРЦЦ) не учитывается и не представляет для Ответчика потребительской ценности, т.к. дополнительная стоимость оборудования не была согласована сторонами при заключении договора в смете, в связи с чем, стоимость материала не учитывается в качестве встречного предоставления при расчетах по договору.

Стоимость купленного оборудования в ходе выполнения работ по Договору Истцом не предъявлялась и не сдавалась в качестве затрат в актах выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

В силу ст. 702 ГК РФ, обязательства по оплате возникает у заказчика после сдачи выполненных работ подрядчиком.

Таким образом, на момент обращения Истца с исковым заявлением, акты выполненных работ в адрес Ответчика не направлялись, а, следовательно, у него отсутствуют обязательства по их приемке и оплате.

Приводимая в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 позиция Президиума, связывает возникновение у Заказчика обязательств по оплате, с фактом сдачи такого результата работ.

При этом, данное право Подрядчика, является способом защиты от злоупотребляющего правом Заказчика, однако в рамках настоящего спора таких сделок Истцом не осуществлялось. В случае спора по стоимости оборудования Подрядчик не был лишен права направить в адрес Заказчика односторонний акт сдачи работ, однако им не воспользовался.

Кроме того, затраты Заказчика, не предусмотренные сметой, квалифицируются законом в качестве дополнительных работ. В связи с чем, к таким затратам должны применяться правила ст. 743 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В силу п. 4.3. Договора, Подрядчик обязан выполнить работы, предусмотренные Договором в пределах цены, установленной п. 4.1. Договора, при этом работы, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением Сторон, оплате не подлежат.

Помимо этого, в силу п. 1 ст. 716 ГК РФ, Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от Подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Между тем, ни одного из определенных законом действий Истец не выполнил.

Акт передачи строительной площадки от 10.07.2020, не освободил Подрядчика от исполнения обязательств в рамках действующего договора.

Факт передачи строительной площадки в действительности не состоялся.

Стороны не расторгали Договор N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г., в рамках которого Истцу была передана площадка Актом N 1 от 29.10.2018 г. до февраля 2020 г.

Как указано выше, в соответствии с п.1 ст. 719 ГК РФ, Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Более того, передача строительной площадки, не может быть произведена без воли лица, в чьем пользовании она находится. В противном случае нарушаются законные права и интересы такого лица.

Выполнение работ по договору будет не возможным, а в силу п. 2 ст. 719 ГК РФ, Подрядчик вправе отказаться исполнения договора и требовать возмещения убытков. Однако такого отказа не последовало, впрочем, как и передачи площадки, то есть Истец продолжил исполнение обязательства.

В соответствии с п. 3 ст. 154 ГК РФ, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

В материалы дела не представлен Акт передачи площадки, подписанный со стороны Истца.

В соответчики с ч. 6 ст. 71 АПК РФ, Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Акт приема передачи строительной площадки датируется 10.07.2019 г.

Вместе с тем, согласно Дополнительного соглашения N 5, подписанного 06.09.2019 г. (т.е. по прошествии 2 месяцев) Стороны детализировали форму исполнения обязательства, указав, что помимо монтажа Шпунта Ларсена (позиция 2.1.3.1) Истец обязуется произвести извлечение Шпунта Ларсена (позиция 2.1.3.3.1. Однако в период с 06.09.2019 по дату 06.02.2020 - уведомления об отказе от Договора N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. Истец так и не приступил к исполнению обязательства по извлечению.

Акт передачи строительной площадки от 10.07.2019 г. не подписан Стороной, в ответственности которой находилась строительная площадка.

Стороны после "передачи" детализировали обязательства, к исполнению которого Истец не приступил.

Договор действовал в течение 7 месяцев с момента события, на которое ссылается Истец.

Между тем, в соответствии со ст. 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда: риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;

То есть, факт передачи строительной площадки от 10.07.2019 г. по смыслу данного договора не может быть установлен, поскольку обязательство между Сторонами прекратилось лишь 06.02.2020 г., а выполнение обязательства без строительной площадки, на которой ведутся строительно-монтажные работы невозможно.

Стоимость работ по п. 4.1 договора составляет 99 753 526,41 руб., дата окончания работ по договору - не позднее 10.08.2019 (пп. 3.1.2 договора). Последняя сдача Истца работ по договору по акту выполненных работ по форме N КС-2 и справке о стоимости работ по форме N КС-3 от 23.08.2019. Всего было выполнено работ на сумму 15 097 616,39 руб., в то время, как к 10.08.2019 Истец должен был полностью завершить выполнение работ по договору.

Истец указывает, что по договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 был выплачен аванс только 10.12.2018 г.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с формулировкой п. 4.4 договора N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 "Подрядчик вправе произвести авансирование Субподрядчику части цены работ...", т.е. выплата аванса по договору является правом, но не обязанностью подрядчика (Ответчика).

Работы по Договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. не были выполнены ООО "ГК Инжстрой" в согласованный Сторонами срок, в связи с чем, у Ответчика возникло право требования по взысканию неустойки за просрочку выполнения работ.

В соответствии с п. 3.1.2 Договора N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. дата окончания Работ - не позднее 31 декабря 2018 г. На основании п. 4.1 договора, цена работ по договору составляет 99 985 451,15 руб.

При этом в соответствии с п. 18.1 Договора 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г., сторонами согласован срок действия договора - до полного исполнения обязательств по договору.

В силу ст.ст. 329, 330 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка была начислена Истцу, согласно п. 17.5 договора N 17-0818-ЕП-О от13.09.2018 г., пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором (в том числе: гарантийного обязательства, нарушения срока начала и окончания работ, а также промежуточных сроков выполнения работ (этапов работ), установленных в графике производства работ, нарушения срока погашения аванса), в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

Истец связывает задержку выполнения работ по договору с поздней выплатой аванса Ответчиком, при этом последняя сдача Истца работ по договору по акту выполненных работ по форме N КС-2 и справке о стоимости работ по форме N КС-3 от 23.08.2019. Всего было выполнено работ на сумму 95 323 932,89 руб. т.е. работа по договору была выполнена не в полном объеме, в то время, как к 31.12.2018 Истец должен был полностью завершить выполнение работ по договору.

Указание Истца на то, что Ответчик поздно расторг договор, то есть 06.02.2020, не обосновано.

По п. 1, п. 3 ст. 708. ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков. На основании п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Истец ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в ходатайстве об уменьшении неустойки и применении ст.333 ГК РФ. Суд апелляционной инстанции отклоняет довод истца в силу следующего.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Верховный суд Российской Федерации в Постановлении N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснил, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Кроме того, условие о размере неустойки согласовано Сторонами в п. 17.5 договора без разногласий, а в силу ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств отсутствуют.

У суда первой инстанции были правовые основания для зачета встречных денежных требований в условиях введения в отношении Истца процедуры наблюдения в рамках дела о банкротстве.

Согласно разъяснениям, изложенным в Определении СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29 января 2018 N 304-ЭС17-14946 (вошло под п. 19 в Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2018), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 4 июля 2018) действия, направленные на установление итогового сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает сам подрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования.

Соотнесение встречных представлений и установление итогового сальдо в рамках договора подряда не является зачетом по смыслу ст. 63 Закона о банкротстве.

Встречное исковое заявление подано с целью правильного установления сторонами конечного сальдо по договору подряда, что не нарушает права иных кредиторов и должника.

Довод ответчика о том, что истец отказался извлекать оборудование, не обоснован, поскольку извлечение оборудования не произошло по той причине, что ответчик не предоставил возможность истцу демонтировать шпунт Ларсена и распорную систему, несмотря на неоднократные письменные обращения истца.

Самостоятельно это сделать у истца не было возможности, поскольку после передачи строительной площадки новому субподрядчику истец был вынужден освободить территорию стройки. Доступа на закрытую и охраняемую территорию строительной площадки у него не было. Договор не был расторгнут по инициативе истца по причине того, что на объекте находились принадлежащие истцу материалы.

Истец на протяжении всего времени, прошедшего с момента передачи строительной площадки новому субподрядчику, предпринимал попытки получить обратно закупленные им материалы.

Ответчик ссылается на то, что судом первой инстанции были применены нормы материального права, не подлежащие применению.

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что выводы ответчика основаны на неверном понимании правовых норм, ссылки на положения гражданского законодательства (ст.ст.716,743 ГК РФ).

По смыслу статьи 6, ч. 1 ст.168 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование, исходя из фактических правоотношений.

Суд вправе по своей инициативе изменить правовую квалификацию исковых требований, поскольку это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем исковых требований.

При наличии доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства по делу, необходимые для применения иной нормы, чем та, на которую ссылается истец, суд может самостоятельно применить необходимую норму.

В настоящем деле при принятии решения суд первой инстанции исходил из фактических правоотношений, которые состоят в следующем:

Между сторонами были заключены дополнительные соглашения к договору, по которым Истцу был выплачен аванс в размере 31 245 749,64 рублей на приобретение шпунта Ларсена и аванс в размере 5 123 900,00 рублей на приобретение материалов для устройства распорной системы.

Для целей выполнения работ на объекте Истцом были приобретены следующие материалы: шпунт Ларсена стоимостью 31 245 749,64 руб. и распорная система стоимостью 5 123 910,09 руб. Данные материалы являются собственностью ООО "ГК ИНЖСТРОЙ".

После приобретения указанных выше материалов, их монтажа и выполнения работ по договору, Истец планировал демонтировать шпунт Ларсена и распорную систему и реализовать данные материалы, поскольку они пользуются спросом на рынке строительных услуг.

Ответчик для получения авансовых платежей потребовал от Истца открыть спецсчет, чтобы полученные денежные средства были потрачены на материалы.

Кроме того, все расчеты происходили в рамках действующего госконтракта. Однако, после замены субподрядчика по договору, обратно Истцу эти материны возвращены не были. В настоящее время они находятся у Подрядчика и им используются.

В адрес Ответчика направлялись письма с просьбой передать по акту площадку для демонтажа принадлежащих Истцу материалов. Ответа от Ответчика не поступило. Также как и на обращения Истца за компенсацией расходов на приобретение материалов (письмо исх.4/09 от 16.09.2019 г.).

В ответном письме от 30.09.2019 г. N 1033/09 Ответчик сообщил, что был составлен четырехсторонний Акт приема-передачи строительной площадки от 10 июля 2019 года, с участием представителей ООО "Инжсети-проект", ООО "ТДМ", ООО "Организатор" и АО "Мосинжпроект". Данный Акт подтверждает факт передачи новому субподрядчику - ООО "ТДМ" строительной площадки вместе с материалами, приобретенными ООО "ГК ИНЖСТРОЙ".

Как следует из письма АО "Мосинжпроект" (генподрядчик) в адрес директора ТКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства В.Н. Десяткову, в связи со специфическими условиями строительства, было принято решение о неизвлечении шпунтового ограждения. АО "Мосинжпроект" просило дать поручение АО "Моспроект-3" откорректировать проектно-сметную документацию, а также рассмотреть возможность компенсации стоимости шпунта из непредвиденных затрат на строительство объекта.

Директором ТКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" В.Н. Десятковым (государственный заказчик), перед АО "Мосинжпроект" (генподрядчик) и АО "Моспроект-3" (генпроектировщик) поставлена задача корректировки выданной "в производство работ" проектно-сметной документации, в части сохранения шпунта Ларсена после ввода в эксплуатацию очистного сооружения N 2 по объекту строительства "Симоновская набережная на участке от Южного речного вокзала до 2-го Южнопортового проезда (с мостом) (улично-дорожная сеть к "Парку развлечений")" этап 4, о чем свидетельствуют направленные в адрес АО "Мосинжпроект", АО "Моспроект-3" обращения и запись в протоколе от 07.09.2019 г.

Ответчик направил в адрес АО "Мосинжпроект" запрос о выдаче актуализированной проектно-сметной документации со штампом "в производство работ", предусматривающей компенсацию понесенных затрат на сохранение шпунта Ларсена после ввода в эксплуатацию объекта.

После замены субподрядчика на объекте продолжались работы, что подтверждает принятие Ответчиком выполненных Истцом работ и закупленного материала.

Несостоятелен довод ответчика о вынесении судом решения на основании недоказанных обстоятельств.

Действительно, истцом в материалы дела были представлены письмо АО "Мосинжпроект" от 03.09.2019 г. N 1-510-64010/2019 и выкопировка из Протокола совещания по вопросам строительства объектов от 07.09.2019 г.

Однако оригиналы названных выше документов не могли быть представлены истцом, т.к. они были получены от ответчика (прилагались в копиях к письму ООО "Организатор" от 30.09.2019 г. N 1033/09).

При этом, положения ст.71 АПК РФ предусматривают, что суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый копией документа, если копии документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой. Однако, ответчик никаких иных копий поименованных выше документов, содержание которых было бы не тождественно документам истца, в материалы дела не представил. Ввиду этого, основания для применения ч.6 ст.71 АПК РФ отсутствуют.

Привлечение к участию в деле иных организаций не требовалось. Кроме того, ответчиком ходатайств о привлечении к участию в деле третьих лиц не было заявлено.

Ответчик приводит довод о том, что встречное требование ответчика о взыскании неотработанного аванса не прекращено.

Однако природа возникновения задолженности перед истцом в размере 11 934 180,22 руб., иная.

Согласно подписанным между сторонами Актам и Справкам, истцом было выполнено работ по Договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. на общую сумму 15 015 320 руб. 80 коп. Часть обязательств ответчика перед истцом по Договору N 17-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. в размере 4 195 681 руб. 48 коп. и по Договору N 19-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. в размере 1 496 017 руб. 99 коп. была прекращена на основании Актов зачета встречных однородных требований от 29.03.2019 г. и от 30.04.2019 г. соответственно, с параллельным прекращением обязательств истца перед ответчиком по Договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г., на указанные выше суммы.

С учетом средств, потраченных истцом на приобретение материалов для строительных работ в виде распорной системы (5 123 910,09 руб.) и шпунта Ларсена (31 245 749,64 руб.), обороты истца за период составили 57 076 680 руб. 03 коп.

В свою очередь, ответчиком оплачено работ и материалов на сумму 44 391 733 руб. 77 коп.

Таким образом, за ответчиком образовалась задолженность в пользу истца по Договору N 18-0818-ЕП-О от 13.09.2018 г. в размере 12 684 946 руб. 26 коп., которая до настоящего времени не оплачена. А с учетом обеспечительного платежа в размере 750 766 руб. 04 коп. (положения п.4.10. Договора), размер задолженности составляет 11 934 180 руб. 22 коп.

Учитывая, что материалы в виде шпунта Ларсена и распорной системы ответчик оставил у себя и использовал их в целях дальнейшего строительства, ответчик должен компенсировать истцу затраты на приобретение этих материалов.

Спорные материалы приобретены истцом для выполнения работ по договору, договор расторгнут в одностороннем порядке по инициативе ответчика, материалы приняты ответчиком, находятся на строительной площадке, работы на объекте продолжались, соответственно, у ответчика имеется обязанность компенсировать истцу стоимость принятых материалов.

Подлежит отклонению довод ответчика о том, что суд первой инстанции не дал оценки обстоятельству отсутствия подтверждения стоимости переданного истцом оборудования на сумму 36 369 649,64 руб.

Ответчик не отрицает, что по дополнительным соглашениям истцу были выделены денежные средства для закупки материалов: шпунт Ларсена и распорная система, которые использовались для укрепления траншеи в целях выполнения работ по устройству очистного вооружения на объекте строительства.

Что касается объема материалов, то часть металлических конструкций была погружена в траншею для ее укрепления, другая часть оборудования осталась на строительной площадке (объекте) и использовалась новым субподрядчиком в целях дальнейшего строительства. Т.е. весь объем материалов, закупленных истцом по договорам поставки, находится на строительной площадке.

Согласно п.1.1. Договора N 09/10/18-01 поставки строительных конструкций и металлоизделий от 09.10.2018 г. Поставщик обязуется поставить Покупателю металлопрофиль для выполнения строительных работ на объект строительства по адресу: г. Москва. Проектируемый проезд, 40-52 (место нахождения строительной площадки).

Как следует из п.2.1. Спецификации N 2, являющейся Приложением к Договору N 09/10/18-01 от 09.10.2018 г., изделия должны быть поставлены на объект Покупателя по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд, 40-52 автотранспортом Поставщика или привлекаемыми им третьими лицами.

Кроме того, истцом в материалы дела представлены:

-справка ООО "Дельта-М" N 09/02/21-01 от 09.02.2021 г.;

-справка ООО "Верна-СК" N 54 от 08.02.2021 г.

-УПД по Договору поставки с ООО "Верна-СК".

Из указанных документов следует, что на объект строительства были осуществлены поставки материалов (шпунт Ларсена и распорная система) в полном объеме, согласно заключенным договорам поставки. А именно, 582,75 тонны изделия Шпунтовые сваи Ларсена Л4 на сумму 31 245 749,64 руб. и 130,2 тонны распорной системы на сумму 5 123 900 руб.

Несостоятельна ссылка ответчика на положения договора поставки N 09/10/18-01 от 09.10.2018 г. в целях определения стоимости обратного выкупа бывшего в использовании оборудования.

Монтаж оборудования произведен в том виде, который был при первоначальной покупке. Эксплуатация указанного оборудования не предусмотрена. Несмотря на обращения истца, ответчик не предоставил строительную площадку для демонтажа принадлежащих истцу материалов. Кроме того, ссылка ответчика на договор поставки не состоятельна поскольку, подразумеваются взаимоотношения между поставщиком (ООО "Дельта-М") и покупателем (ООО "ГК ИНЖСТРОЙ"). Ситуация с обратным выкупом оборудования касается только поставщика и покупателя.

В связи с указанными обстоятельствами, ответчик должен оплатить материалы по закупочной цене.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности в размере 17 222 573,03 руб. является законным и обоснованным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-92403/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова