Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 г. N 09АП-21504/21 по делу N А40-174741/2020

11 мая 2021 г.

дело N А40-174741/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.05.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2021 г. (резолютивная часть от 17.02.2021 г.) по делу N А40-174741/2020

по иску Минобороны России (ОГРН 1037700255284) к ПАО "Туполев" (ОГРН 1027739263056)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кулешова И.В. по дов. от 25.11.2020 г.,

от ответчика: Антипова Т.Б. по дов. от 25.03.2021 г.,

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России (заказчик) предъявило ПАО "Туполев" (исполнитель) иск о взыскании по Госконтракту от 13.10.2015 г. N 1517187233592010214000001/827/ОКЕ/2015/ДГЗ/ГОЗ неустойки за просрочку в работе по этапам NN 3, 4 за период с 28.09.2018 г. по 03.12.2018 г. вкл. в размере 45 828 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 17.02.2021 г., изготовленным в полном объеме 24.02.2021 г. (т. 1 л.д. 147-149), иск удовлетворен в части в размере 2 394 000 руб.

На решение Истцом и Ответчиком поданы апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

В нарушение условий заключенного между Минобороны России (заказчик) и ПАО "Туполев" (исполнитель) Госконтракта от 13.10.2015 г. N 1517187233592010214000001/827/ОКЕ/2015/ДГЗ/ГОЗ исполнителем допущена просрочка в работе:

- по этапу N 3 стоимостью 139 000 000 руб. ("Изготовление трех комплектов опытных образцов (ОО) СЧ КОЭН-214 и проведение предварительных (ПИ) и межведомственных испытаний (МВИ) опытного образца КОЭН-214, ПИ и МВИ СЧ КОЭН-214") период с 28.09.2018 г. по 03.12.2018 г. (66 дней);

- по этапу N 4 стоимостью 13 000 000 руб. ("Проведение государственных совместных испытаний (ГСИ) КОЭН-214 на переоснащенных самолетах Ту-214ОН") за период с 28.09.2018 г. по 03.12.2018 г. (66 дней).

На дату рассмотрения дела судом первой инстанции работы по этапам N N 3, 4 не выполнены.

За вышеуказанный период просрочки Истец рассчитал неустойку по формуле, предусмотренной Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063, исходя из цены Контракта (313 000 000 руб.), уменьшенной на стоимость фактически исполненных обязательств по Контракту (51 000 000 руб. - стоимость выполненных этапов NN 1, 2), по ставке ЦБ РФ, действовавшей на дату предъявления претензии (7,5%), увеличенной на коэффициент, определяемый количеством дней просрочки, а именно:

- по этапу 3: (313 000 000 - 51 000 000) х 0,03 х 7,5% х 66 дней = 22 914 000 руб.,

- по этапу 4: (313 000 000 - 51 000 000) х 0,03 х 7,5% х 66 дней = 22 914 000 руб.,

итого 45 828 000 руб.

Истец начисляет неустойку с учетом того, что ранее Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2019 г. по делу N А40-94304/2018 с исполнителя в пользу заказчика присуждена неустойка за просрочку в выполнении этапов NN 3,4 за период по 27.09.2018 г. вкл.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости расчета неустойки не по вышеприведенной формуле, а по формуле, предусмотренной ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе и п. 10 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042, исходя из ставки ЦБ РФ, действующей на момент прекращения обязательства (7,5%), применяемой к цене этапа, выполнение которого просрочено.

Суд апелляционной инстанции с указанными выводами решения суда первой инстанции соглашается.

Так, Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063, на основании которого Истец рассчитывает неустойку, признано утратившим силу с 09.09.2017 г. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042.

При этом период просрочки, за который Истец начисляет неустойку, начинается после того, как Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063 было признано утратившим силу.

В связи с чем подлежит применению неустойка, предусмотренная п. 7 ст. 34 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и п. 10 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму фактически исполненных обязательств.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу об исключении из расчета неустойки, подлежащей взысканию с исполнителя, периода с 30.11.2018 г. по 03.12.2018 г. вкл., поскольку с 30.11.2018 г. работы по спорному ОКР шифру "Дооснащение ТУ-214ОН" были приостановлены по указанию самого заказчика, выраженному в письме исх. от 21.11.2018 г. N 323/2/6874.

Т.о. суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с исполнителя в пользу заказчика неустойки за период с 28.09.2018 г. по 29.11.2018 г. вкл. (63 дня).

В то же время суд первой инстанции пришел к неправильному правильному выводу об отсутствии оснований для исключения из расчета неустойки периода с 28.09.2018 г. по 16.11.2018 г. вкл., как того требовал исполнитель со ссылкой на то, что в указанный период работа не могла выполняться исполнителем вследствие неисполнения заказчиком встречных обязательств.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что за период с 28.09.2018 г. по 16.11.2018 г. вкл. к исполнителю неустойка применению не подлежит, поскольку в указанный период сам заказчик не совершил необходимых действий, вследствие чего дальнейшее завершение работ исполнителем было невозможно, а именно: не обеспечил свое участие в предварительных испытаниях КОЭН на самолетах.

Согласно п. 4.1.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 государственный заказчик в целях организации и обеспечения своевременного и качественного выполнения ОКР выполняет следующие функции: участвует в предварительных испытаниях опытных образцов изделий ВТ.

Согласно п. 3.4.4 Контракта заказчик обязан участвовать в испытаниях опытного образца изделия, а также материалов и составных частей опытного образца изделия.

Согласно п. 4.1.1. ГОСТ РВ 15.203-2001 "Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей", государственный заказчик выполняет в т.ч. следующие функции: организует и проводит предварительные, а также другие, предусмотренные технической документацией, испытания опытных образцов изделий ВТ; участвует в предварительных испытаниях опытных образцов изделий военной техники.

Так, исполнитель приказом от 16.08.2018 г. N 850 (т. 1 л.д. 106-108) назначил проведение в предварительных испытаниях КОЭН на самолете Ту-214ОН в период с 20.08.2018 г. по 20.09.2018 г., для проведения которых назначил состав комиссии, сформировал комплексную испытательную бригаду, предусмотрел обеспечение необходимого материально-технического обеспечения и иного сопровождения.

Письмо исх. от 20.08.2018 г. N 22740-42.05 (т. 1 л.д. 109) с вызовом на предварительные испытания было направлено исполнителем по указанному в нем адресному списку всем заинтересованным лицам (т. 1 л.д. 109- оборот).

Однако заказчик не определил представителей для участия в предварительных испытаниях КОЭН и не обеспечил их участие в предварительных испытаниях.

Письмом исх. от 16.11.2018 г. N 323/2/6743 (т. 1 л.д. 112) Минобороны России подтвердило, что для участия в предварительных испытаниях КОЭН, назначенных в период с 20.08.2018 г. по 20.09.2018 г., не прибыли представителя в/ч 15650, и сообщило, что представителя в/ч 15650 в соответствии с Приказом главнокомандующего Воздушно-космическими силами от 23.10.2018 г. N 401 и приказом командира войсковой части 15650 от 15.11.2018 г. N 4959 готовы принять участие в ПИ КОЭН, и предложило сообщить дату продолжения ПИ КОЭН и место прибытия испытательной бригады войсковой части 15650

Таким образом, Минобороны России подтвердило, что только в период с 23.10.2018 г. по 15.11.2018 г. были определены представители войсковой части 15650 для участия в предварительных испытаниях КОЭН.

Соответственно, только с 17.11.2018 г., т.е. после получения исполнителем письма заказчика исх. от 16.11.2018 г. N 323/2/6743 о готовности принять участи в предварительных испытаниях, к исполнителю подлежит применению неустойка за просрочку в работе.

После получения исполнителем письма заказчика исх. от 16.11.2018 г. N 323/2/6743 новая дата проведения испытаний исполнителем назначена не была, поскольку к тому моменту уже было известно о том, что 09.11.2018 г. Минобороны России приняло решение о приостановлении с 30.11.2018 г. исполнения Контракта на этапе N 3 ОКР с последующим расторжением Контракта, с расчетом по фактическим затратам; также заказчиком принято решение продолжить оснащение самолетов Ту-2140Н цифровыми камерами за счет бюджетных средств в рамках нового государственного контракта в 2019-2020г.г.

Об указанных обстоятельствах заказчик уведомил исполнителя письмом исх. от 21.11.2018 г. N 323/2/6874 (т. 1 л.д. 113).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности апелляционной жалобы исполнителя и необходимости исключения из расчета неустойки, подлежащей взысканию с исполнителя, не только периода с 30.11.2018 г. по 03.12.2018 г. вкл., но и периода с 28.09.2018 г. по 16.11.2018 г. вкл.

Таким образом, подлежащий взысканию с исполнителя размер неустойки составит:

- по этапу 3: 139 000 000 руб. х 13 дней (с 17.11.2018 г. по 29.11.2018 г. вкл.) х 1/300 х 7,5% = 451 750 руб.,

- по этапу 4: 13 000 000 руб. х 13 дней (с 17.11.2018 г. по 29.11.2018 г. вкл.) х 1/300 х 7,5% = 42 250 руб.,

итого 494 000 руб.

Таким образом, с Ответчика в пользу Истца подлежит взысканию неустойка в размере 494 000 руб.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ не установлено.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям, с Ответчика в доход Федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по иску в размере 2 156 руб.

В связи с чем, решение суда первой инстанции в части неустойки и госпошлины подлежит изменению по доводам апелляционной жалобы исполнителя; апелляционная жалоба заказчика подлежит отклонению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2021 г. по делу N А40-174741/2020 изменить.

Взыскать с ПАО "Туполев" в пользу Минобороны России неустойку в размере 494 000 руб.

Взыскать с ПАО "Туполев" в доход Федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 2 156 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Порывкин П.А. Тетюк В.И.