Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2021 г. N 09АП-20417/21 по делу N А40-236737/2020

г. Москва

25 мая 2021 г.

Дело N А40-236737/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, Ж.В. Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Продпоставка"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16 февраля 2021 года по делу N А40-236737/20 (84-1591)

по заявлению ООО "Продпоставка" (ИНН 5023009400, ОГРН 1065038038438)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ФГКОУ "Голицынский пограничный институт ФСБ РФ"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Глазков А.В. по дов. от 25.11.2020;
от ответчика: от третьего лица:	Смирнов М.В. по дов. от 25.08.2020; Субботин А.А. по дов. от 18.03.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Продпоставка" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) с требованием об оспаривании решения от 09.11.2020 г. N РГОЗ-175/20.

Решением суда от 16.02.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, им не было допущено существенного нарушения контракта, его поведение нельзя признать недобросовестным; его необоснованно включили в реестр недобросовестных поставщиков.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою правовую позицию, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители заинтересованного лица и третьего лица решение суда первой инстанции поддержали в полном объеме, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Продпоставка" (далее - также Заявитель) и ФГКОУ "Голицынский пограничный институт ФСБ РФ" (ФГКОУ ГПИ ФСБ России) (далее - Заказчик) был заключен государственный контракт на основании протокола подведения итогов закрытою аукциона от 10 сентября 2020 г. N 99 и в соответствии со статьей 83.2 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) по результатам закрытого аукциона, объявленного извещением о проведении закрытого аукциона от 27 августа 2020 г. N 0348100068620000052 (N168/К-308 от 27.08.2020). Заказчиком 27.08.2020 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении закрытого аукциона "Поставка продуктов питания" (номер извещения 0348100068620000052) (далее Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта 11 610 026.00 руб.

По итогам определения поставщика между Заказчиком и ООО "Продпоставка" заключён государственный контракт от 21.09.2020 N 104102 на поставку продуктов питания (далее - Контракт). Цена Контракта 11 145 624,96 руб.

В пункте 1.1 раздела 1 Контракта установлено, что поставщик обязуется передать в собственность продукты питания (далее - Товар) Заказчику в обусловленный Контрактом срок, согласно спецификации (приложение N 1 к Контракту) и техническому заданию (приложение N 2 к Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 3.1 раздела 3 Контракта Товар Заказчику поставляется партиями в соответствии с условиями Контракта. Количество Товара в каждой партии определяется на основании заявки Заказчика на поставку Товара.

Заявка направляется Заказчиком не позднее чем за 1 календарный день до предполагаемой поставки Товара.

Поставка Товара по заявкам осуществляется в течение 1 (одного) календарного дня со дня отправки заявки Заказчиком.

В процессе исполнения Контракта Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 15.10.2020 года (далее - Решение от 15.10.2020 года).

Впоследствии в ФАС России поступило обращение ФГКОУ "ГПИ ФСБ России" о включении ООО "Продпоставка" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением ФАС России от 09.11.2020 N РГОЗ-175/20 (далее - Решение от 09.11.2020 года) сведения в отношении ООО "Продпоставка" были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком (далее - РНП) на два года в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта.

Заявитель не согласился с вышеуказанным решением и обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции установил необходимые условия для признания поведения заявителя недобросовестным и включения сведений о нем в Реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила введения реестра).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр).

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения ФГКОУ "ГПИ ФСБ России" (далее - Заказчик) о включении информации об ООО "Продпоставка" в Реестр вынесено Решение N РГОЗ-175/20, в соответствии с которым информация об ООО "Продпоставка" включена в Реестр.

Как усматривается из материалов дела, Заказчиком 27.08.2020 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki. gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении закрытого аукциона "Поставка продуктов питания" (номер извещения 0348100068620000052) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта 11 610 026,00 руб.

По итогам определения поставщика между Заказчиком и ООО "ПРОДПОСТАВКА" заключен государственный контракт от 21.09.2020 N 104102 на поставку продуктов питания (далее - Контракт).

Цена Контракта 11 145 624,96 руб.

В пункте 1.1 раздела 1 Контракта установлено, что поставщик обязуется передать в собственность продукты питания (далее - Товар) Заказчику в обусловленный Контрактом срок, согласно спецификации (приложение N 1 к Контракту) и техническому заданию (приложение N 2 к Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 3.1 раздела 3 Контракта Товар Заказчику поставляется партиями в соответствии с условиями Контракта.

Количество Товара в каждой партии определяется на основании заявки Заказчика на поставку Товара.

Заявка направляется Заказчиком не позднее чем за 1 календарный день до предполагаемой поставки Товара.

Поставка Товара по заявкам осуществляется в течение 1 (одного) календарного дня со дня отправки заявки Заказчиком.

06.10.2020 Заказчиком в адрес ООО "ПРОДПОСТАВКА" направлена заявка от 06.10.2020 N б/н на поставку Товара: мясо, отрубы из говядины бескостные - 100 кг; говядина от молодняка крупного рогатого скота - 50 кг; сельдь прямого посола 10 кг; сельдь соленая - 10 кг; консервы рыбные лещ обжаренный в томатном соусе - 5 кг (далее - Товар по заявке N 1), сроком поставки до 07.10.2020.

Согласно пункту 3.6 раздела 3 Контракта сдача и приемка Товара осуществляются уполномоченными представителями сторон.

По результатам приемки Товара по заявке N 1 составлен приемочный акт от 07.10.2020 N 10, в соответствии с которым Товар по заявке N 1 не соответствует требованиям Контракта.

Так, например: вместо позиции "консервы рыбный лещ обжаренный в томатном соусе" фактически поставлены консервы "горбуша натуральная"; по позиции "сельдь соленая" производства ООО "ПТК Эко-Фиш" фактически поставлена "сельдь соленая" производства ООО "ТПРК РОСТФИШ", что не соответствует требованиям заявки Заказчика от 06.10.2020 N б/н и технического задания к Контракту.

Кроме того, в приемочном акте от 07.10.2020 N 10, составленным в присутствии представителя ООО "Продпоставка", отсутствует отметка данного представителя о несогласии с указанными в акте недостатками.

Заказчиком 07.10.2020 в адрес ООО "Продпоставка" направлено письмо N 168/6-1488, согласно которому ООО "Продпоставка" необходимо поставить Товар по заявке N 1 не позднее 08.10.2020.

ООО "Продпоставка" письмом от 08.10.2020 N 202 сообщило Заказчику, что в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (СО\ТГ)-19) ограничена возможность поставить Товар производителей, указанных в Контракте.

ООО "Продпоставка" также просило Заказчика предоставить возможность поставки Товара с улучшенными характеристиками производителей, отличных от указанных в Контракте, а также заключить дополнительное соглашение к Контракту.

Письмами от 08.10.2020 N 168/6-1490 и от 09.10.2020 N 168/6-1496 Заказчик уведомил ООО "Продпоставка" о необходимости поставить Товар по заявке N 1 в соответствии с требованиями Контракта, а также о начислении неустойки (штрафа, пени) за просрочку выполнения обязательств по Контракту в размере 4 358,70 руб.

ООО "Продпоставка" в адрес Заказчика направило письма от 09.10.2020 N N 205, 207 с повторной просьбой поставки Товара по заявке N 1 других производителей, а также с указанием, что требование о выплате неустойки (штрафа, пени) ООО "Продпоставка" будет исполнено.

Заказчиком в адрес ООО "Продпоставка" 12.10.2020 направлена заявка от 12.10.2020 N 17 на поставку Товара: рыба минтай -150 кг; рыба пикша - 150 кг; рыба треска - 150 кг; рыба сайда - 150 кг (далее - Товар по заявке N 2), сроком поставки до 13.10.2020.

По результатам приемки Товара по заявке N 2 составлен приемочный акт от 13.10.2020 N 21, в соответствии с которым Товар по заявке N 2 не соответствует требованиям Контракта.

Так, например: по позиции "рыба минтай" производителя ООО "Комчаттралфлот" фактически поставлена "рыба минтай" производителя ООО "ПК РКЗ"; по позиции "рыба сайда" массой более 810 гр. фактически поставлена рыба 6 массой 550 и 600 гр., что не соответствует требованиям заявки Заказчика от 12.10.2020 N 17 и технического задания к Контракту.

Кроме того, в приемочном акте от 13.10.2020 N 21, составленным в присутствии представителя ООО "Продпоставка", отсутствует отметка данного представителя о несогласии с указанными в акте недостатками.

Довод Заявителя о том, что у Заказчика отсутствовали правовые основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, основан на неверном толковании норм права.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 11.2 раздела 11 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Пунктом 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В связи с тем, что ООО "Продпоставка" неоднократно нарушило сроки и другие условия поставки Товара, предусмотренные Контрактом, а именно не поставило Товар, соответствующий требованиям Контракта, 15.10.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение).

Заявителем также неверно указано, что в обоснование Решения Заказчик сослался на пункт 3.3 Контракта.

В Решении отсутствует ссылка на пункт 3.3 Контракта, Решение принято на основании пункта 11.2 Контракта.

Заявитель неверно толкует положения пункта 3.3 Контракта, из которого следует, что Заказчик осуществляет приемку Товара по количеству упаковок Товара, комплекту, явным видимым повреждениям упаковки и качеству Товара.

Согласно пункту 3.3 Контракта для проверки поставленного Товара в части соответствия Товара условиям Контракта Заказчик проводит экспертизу.

В рамках экспертизы поставленного Товара на соответствие условиям Контракта проводятся исследования Товара на предмет качества и безопасности, в том числе фальсификации Товара.

Следовательно, Заказчиком проводится экспертиза только в случае, если Товар уже принят (поставлен).

При этом согласно приемочным актам N 10 и N 21 отказано в приемке Товара ввиду того, что недостатки поставленного Товара были выявлены Заказчиком непосредственно в ходе приемки Товара, поскольку являлись явными и видимыми, а именно, вместо товаров, указанных в заявках Заказчика, поставлялись иные товары других производителей.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 15.10.2020 в адрес ООО "Продпоставка" направлено Решение заказным письмом с уведомлением. Также Решение направлено по электронной почте, указанной в Контракте.

Согласно реестру почтовых отправлений Заказчика от 15.10.2020 N 756 Заказчиком 16.10.2020 Решение передано нарочно представителю ООО "Продпоставка".

Таким образом, датой надлежащего уведомления ООО "Продпоставка" о принятом Решении является 16.10.2020.

Частью 13 статьи 95 Закона о контактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

ООО "Продпоставка" направило в адрес Заказчика письмо от 22.10.2020 N 236 в котором сообщило, что поставка Товара на условиях, указанных в Контракте, невозможна в связи с отсутствием Товара у производителей, заявленных ООО "Продпоставка", а также просило заключить дополнительное соглашение к Контракту на поставку Товара с улучшенными характеристиками производителей, отличных от указанных в Контракте.

Письмом от 23.10.2020 N 168/6-1612 Заказчик сообщил ООО "ПРОДПОСТАВКА" о готовности принять в срок до 26.10.2020 Товар по заявке N 1 и Товар по заявке N 2 иных производителей, с характеристиками, соответствующими требованиям Контракта.

Кроме того, в письме от 23.10.2020 N 168/6-1612 указано, что в своем предложении ООО "Продпоставка" о заключении дополнительного соглашения к Контракту предоставило характеристики Товара, которые не являются улучшенными относительно характеристик, указанных в техническом задании к Контракту.

По результатам приемки Товара по заявкам N N 1, 2 составлен приемочный акт от 26.10.2020 N 28, в соответствии с которым Товар по заявкам NN 1, 2 не соответствует требованиям Контракта.

Так, например: по позиции "рыба минтай" в ветеринарно-сопроводительных документах не указан номер партии; по позиции "рыба пикша" массой более 810 гр., но не менее 1 кг, фактически поставлена рыба весом более 1 кг., а также имелась вскрытая упаковка, что не соответствует требованиям заявок Заказчика от 06.10.2020 N б/н; от 12.10.2020 N 17, а также требованиям технического задания к Контракту.

Таким образом, ООО "Продпоставка" в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта не устранило нарушение условий Контракта.

В связи с этим Решение вступило в силу, и Контракт считается расторгнутым 27.10.2020.

Также судом первой инстанции были рассмотрены и отклонены доводы ООО "Продпоставка" о том, что выданная ему банковская гарантия свидетельствует о добросовестности поставщика.

Указанный довод основан на неверном толковании норм права.

Заказчиком в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе в пункте 8.1 Контракта было установлено обязательное требование обеспечения исполнения Контракта.

Таким образом, предоставление обеспечения исполнения Контракта это обязанность, а не право Заявителя, невыполнение которой влечет за собой правовые последствия - признание ООО "Продпоставка" уклонившимся от заключения Контракта.

Кроме того, ООО "Продпоставка" письмом от 08.10.2020 N 202 сообщило Заказчику, что в связи с распространением новой короновирусной инфекции (COVID19) ограничена возможность поставить Товар производителей, указанных в Контракте.

Данный довод также рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельствами непреодолимой силы являются обстоятельства, которые одновременно носят чрезвычайный характер и непредотвратимы при данных условиях, форс-мажорными не признаются обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства (Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12).

Ссылки заявителя на письмо Минфина России N 24-06-05/26578, МЧС России N 219-АГ-70, ФАС России N МЕ/28039/20 от 03.04.2020 "О позиции Минфина России, МЧС России, ФАС России об осуществлении закупок товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV" также не принимаются апелляционным судом, так как признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

В данном случае необходимо учитывать обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Судом не установлено, заявителем не доказана связь таких обстоятельств с неисполнением обязательств по контракту.

Также судом первой инстанции верно указано, что Заключения по обстоятельствам непреодолимой силы, непосредственно влияющих на исполнение обязательств по конкретной сделке (договору, контракту), выдает Торгово-промышленная палата России.

Заявителем ни на заседание Комиссии ФАС России, ни в суд первой инстанции не представлены документы, свидетельствующие о возникновении обстоятельств непреодолимой силы (например, Заключение по обстоятельствам непреодолимой силы, непосредственно влияющих на исполнение обязательств по конкретной сделке (договору, контракту), выданное Торгово-промышленной палатой России).

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Заявитель в качестве обоснования своей добросовестности также указывает, что им были оплачены выставленные Заказчиком по Контракту штрафы.

Однако уплата обществом Заказчику штрафа лишь компенсирует причиненные последнему убытки, но не освобождает от публичной ответственности, преследующей иные цели, включая обеспечение эффективного использования Заказчиками бюджетных средств.

Довод Заявителя о том, что поставка Товара на условиях, указанных в Контракте, невозможна в связи с отсутствием Товара у производителей, заявленных ООО "Продпоставка", также рассмотрен судом первой инстанции и признан недоказанным.

Также заявителем не доказано, что предлагаемые ООО "Продпоставка" условия заключения дополнительного соглашения к Контракту на поставку Товара означают для заказчика поставку товара с улучшенными характеристиками производителей, отличных от указанных в Контракте.

Вместе с тем факт отсутствия Товара у производителей, заявленных ООО "Продпоставка" не подтверждает невозможность поставки данного товара ввиду допустимого нахождения товара на складе поставщика в нужном количестве.

Так, ООО "Продпоставка" указало, что для целей исполнения Контракта Заявителем осуществлена заготовка необходимого товара на складе, что подтверждается справкой о наличии на складе продукции ООО "Продпоставка" по состоянию на 09.10.2020.

Несмотря на то обстоятельство, что Заявителем заключены договоры с производителями на поставку Товара и факт наличия Товара на складе Заявителя, Заказчик так и не получил Товар, на который рассчитывал при заключении Контракта.

Более того, поставленный Заявителем Товар не соответствует условиям Контракта не только в части указания иного производителя, но и по другим основаниям (вес Товара, повреждения упаковки и прочее).

Предлагая Заказчику заключить дополнительное соглашение, Заявитель пытался изменить существенные условия Контракта, согласие с которыми он выразил ранее в поданной заявке на участие в Аукционе.

Подавая заявку на участие в Аукционе, Заявитель самостоятельно выбрал и предложил к поставке товар на условиях, предусмотренных документацией об Аукционе, указав конкретного производителя Товара.

Заявитель мог указать несколько производителей Товара в заявке на участие в Аукционе.

Заявка ООО "Продпоставка" содержала в себе информацию о конкретных производителях товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Учитывая, что в соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, предложенный Заявителем Товар включен в техническое задание к Контракту.

Таким образом, при заключении Контракта в раздел Техническое задание к Контракту включено условие о конкретных производителях Товара, которых Заявитель выбрал самостоятельно.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе, участие в Аукционе является добровольным и на стадии подачи заявки на участие в Аукционе Заявителю были известны все условия проекта Контракта.

В случае несогласия с какими-либо условиями Заявитель вправе был не принимать участие в Аукционе.

При должной заботливости и осмотрительности, прежде чем предлагать к поставке определенные Товар Заявитель был вправе или закупить необходимый товар в нужном количестве или направить производителю товара соответствующий запрос с целью выяснения производится ли указанный товар в настоящее время или нет.

Доказательств возникновения каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших Заявителю исполнить надлежащим образом требования Контракта, не представлено.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

При этом частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

22.10.2020, т.е. уже после принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, Заявителем в адрес Заказчика направлено письмо с предложением об изменении условий Контракта в части возможности поставки товара от других производителей и с иными характеристиками.

Заявителем не доказано, что предлагаемые ООО "Продпоставка" условия заключения дополнительного соглашения к Контракту на поставку Товара означают для заказчика поставку товара с улучшенными характеристиками.

Указанные действия Заявителя нельзя назвать добросовестным поведением, поскольку изменение существенных условий Контракта является нарушением требований Закона о контрактной системе и влечет административную ответственность, предусмотренную частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность.

Довод Заявителя о том, что предложенный ООО "Продпоставка" к поставке товар имеет улучшенные по сравнению с указанными в техническом задании к Контракту характеристики, основан на субъективной оценке Заявителя, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

В Письме от 06.10.2019 N 24-06-01/65537 Минфин России излагает позицию, согласно которой, необходимыми условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во-вторых, согласие Заказчика на замену.

Поскольку в техническом задании к Контракту поименованы конкретные показатели товара, поставка иного товара без согласия Заказчика, повлекла бы нарушение существенных условий Контракта.

Заявителем не представлены Заказчику документы, подтверждающие, что предложенный им товар имеет улучшенные характеристики.

Кроме того, в письме от 23.10.2020 N 168/6-1612 указано, что в своем предложении ООО "Продпоставка" о заключении дополнительного соглашения к Контракту предоставило характеристики Товара, которые не являются улучшенными относительно характеристик, указанных в техническом задании к Контракту.

Каких-либо дополнительных соглашений к Контракту между Заказчиком и ООО "Продпоставка" об улучшении функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик Товара заключено не было.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Учитывая, что Заказчиком в одностороннем порядке расторгнут Контракт в связи с существенным нарушением ООО "Продпоставка" условий Контракта, Комиссия правомерно пришла к выводу, что информация об ООО "Продпоставка" подлежит включению в Реестр.

Подавая заявку на участие в Аукционе, и подписывая Контракт, ООО "Продпоставка" принимало все риски по его исполнению, в том числе риски, связанные с невозможностью поставки Товара, в сроки, предусмотренные Контрактом.

Участник закупки, подавший заявку на участие в Аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Вместе с тем Комиссией ФАС России в ходе заседания были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая опенка.

Учитывая, что факт нарушения Заявителем существенных условий Контракта установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, а Заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения Контракта, ФАС России правомерно принято решение о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия считает верными выводы суда первой инстанции об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Учитывая обстоятельства написания объяснительной работником Общества, недостоверность сведений не подтверждена.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16 февраля 2021 года по делу N А40-236737/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Ж.В. Поташова Т.Б. Краснова