Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2021 г. N 08АП-3865/21 по делу N А46-21959/2020

город Омск

26 мая 2021 г.

Дело N А46-21959/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3865/2021) индивидуального предпринимателя Иванова Дмитрия Александровича на решение Арбитражного суда Омской области от 17.03.2021 по делу N А46-21959/2020 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению Омской транспортной прокуратуры к индивидуальному предпринимателю Иванову Дмитрию Александровичу (ИНН 550509314799, ОГРН 318554300078021) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, правообладателя товарного знака - "L.O.L. SURPRISE" в лице представителя, действующего на территории Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью "Ляпунов и партнеры",

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Иванова Дмитрия Александровича - Колесникова Игоря Владимировича по доверенности от 12.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

Омская транспортная прокуратура (далее - заявитель, прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Иванова Дмитрия Александровича (далее - ИП Иванов Д.А., предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 17.12.2020 Арбитражного суда Омской области к участию в дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель товарного знака - "L.O.L. SURPRISE" в лице представителя, действующего на территории Российской Федерации, общества с ограниченной ответственностью "Ляпунов и партнеры" (далее - ООО "Ляпунов и партнеры").

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.03.2021 по делу N А46-21959/2020 заявление прокуратуры удовлетворено, ИП Иванов Д.А. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 50 000 руб., товар, изъятый согласно протоколу изъятия от 25.11.2020 (игрушка - кукла с надписью "L.O.L.") и согласно протоколу осмотра от 25.11.2020 (игрушки детские "L.O.L.": капсула малая NО QQ70 - 2 шт., чемоданчик L.O.L. - 2 шт., капсула большая NО.B292 - 2 шт., ракушка NО.ВВ62 - 2 шт., единорожка NО QQ63 - 2 шт., капсула средняя б/н - 2 шт.) преданы на уничтожение в установленном законом порядке.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ИП Иванова Д.А. события и состава вменяемого административного правонарушения, в том числе вины предпринимателя в его совершении, и отсутствии со стороны прокуратуры нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Иванов Д.А. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит:

- обязать Омскую транспортную прокуратуру предоставить в материалы дела N А46-21959/2020 изъятую 25.11.2020 продукцию, которую следует исследовать в судебном заседании;

- вызвать и допросить в качестве свидетелей: Чащихина Дениса Юрьевича, Петрову Ирину Андреевну, Фомина Дениса Александровича,

- установить полномочия третьего лица.

- решение арбитражного суда Омской области от 17.03.2021 по делу N А46-219592020 отменить полностью с принятием нового судебного акта о прекращении административного производства в отношении ИП Иванова Д.А.;

- если суд апелляционной инстанции посчитает, что ИП Иванов Д.А. виновен, наказание в виде штрафа 50000 руб. отменить, заменив его на предупреждение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на подделку объяснений свидетелей Чащихина Д.Ю.. Фомина Д.А., Петровой И.А.; протоколов осмотра, отсутствие изъятого товара.

Податель жалобы считает, что при назначении наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. суд первой инстанции не принял во внимание, что Иванов Д.А. является субъектом малого предпринимательства и в случае установления события административного правонарушения должен был понести наказание виде административного предупреждения, которое отвечает признакам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ. с конфискацией изъятых товаров.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства:

- заявителем не представлено доказательств, что сотрудники Омской транспортной прокуратуры и сотрудники Омского линейного Управления МВД России действовали в рамках своих должностных обязанностей по осуществлению проверок объектов торговли на территории Ленинского административного округа города Омска;

- в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие статус иностранного юридического лица при рассмотрении административного дела;

- при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд первой инстанции не установил: имелось ли событие административного правонарушения, так как контрольная закупка не производилась, акт свободной реализации, или протокол проверочной закупки не составлялся, товар изъят без понятых и не упакован, экспертиза не назначалась и не проводилась;

- в объяснениях ИП Иванова Д.А. от 25.11.2020 об отсутствии соответствующих разрешений на торговлю товарами, на которых имеется изображение, сходное с товарным знаком "L.O.L. SURPRISE!" речь идёт о товарном знаке "LOL", а не о товарном знаке "L.O.L. SURPRISE";

- объяснения Чашихина Д.Ю. не содержат указания "С моих слов записано верно, мною прочитано", что является грубым нарушением и ставит под сомнение данное доказательство.

- Омская транспортная прокуратура не доказала, и судом первой инстанции не установлено, что на изъятом согласно протоколу осмотра 25.11.2021 товаре и изъятой у Чащихина Д.Ю. куклы имеется маркировка, сходная до степени смешения с товарными знаками по свидетельству N 638366;

- полномочия директора ООО "Ляпунов и Партнёры" Резниченко А.С. на право представлять интересы компании MGA Entertainment Inc не подтверждены, соответствующая доверенность не представлена.

В письменном отзыве Омская транспортная прокуратура не согласилась с доводами апелляционной жалобы, считая решение суда первой интенции законным и обоснованным.

Омская транспортная прокуратура, ООО "Ляпунов и партнеры", надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

От ООО "Ляпунов и партнеры" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель ИП Иванова Д.А. поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении заявленных предпринимателем ходатайств, по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении ходатайства предпринимателя об истребовании у прокуратуры изъятой продукции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии для этого правовых оснований, поскольку событие вменяемого в вину предпринимателя административного правонарушения и факт нахождения контрафактной продукции на реализации у ИП Иванова Д.А. не подлежит установлению на основании непосредственного осмотра того, что было изъято у предпринимателя, а на основании письменных доказательств, имеющихся в материалах дела, в частности: протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений и территорий и находящийся там вещей и документов от 25.11.2020 с приложением фотоматериалов, протокола изъятия от 25.11.2020 с приложением фотоматериалов, объяснений и т.д.

Кроме того, предпринимателем заявлено ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей: Чащихина Дениса Юрьевича, Петрову Ирину Андреевну, Фомина Дениса Александровича.

Отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с положениями статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Для обоснования заявленного ходатайства лицо, участвующее в деле, должно указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для вызова и допроса в качестве свидетелей Чащихина Дениса Юрьевича, Петровой Ирины Андреевны, Фомина Дениса Александровича, не имеется, поскольку в материалы дела представлены письменные объяснения указанных лиц. При этом, основания предполагать то, что эти объяснения являются недостоверными у суда отсутствуют.

Суд апелляционной считает, не имеется оснований для вызова в качестве свидетеля покупателя Чащихина Д.Ю., поскольку не имеет правового значения, кем была произведена закупка спорной продукции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя ИП Иванова Д.А. суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

25.11.2020 в дежурную службу Омского ЛУ МВД России по телефону поступило сообщение от гражданина Чащихина Д.Ю. о том, что он, находясь на территории Ленинского рынка в Ленинском АО г. Омска приобрёл в магазине "Мальчишки и девчонки" по адресу: г. Омск, ул. Рождественского, д. 6 к. 9, куклу LOL за 160 руб.с явными признаками контрафактности. В этой связи сотрудниками Омского ЛУ МВД России совместно с Омской транспортной прокуратурой и Омской таможней осуществлён выход по указанному выше адресу.

Информация том, что в торговом павильоне "Мальчишки и девчонки", расположенном на территории Ленинского рынка г. Омска по адресу: г. Омск, ул. Рождественского, д. 6 к. 9, осуществляется предложение к реализации продукции - куклы "L.O.L. SURPRISE!" передана Омским ЛУ МВД России в Омскую транспортную прокуратуру, в связи с чем Омской транспортной прокуратурой совместно с Омским ЛУ МВД России, а также Омской таможней 25.11.2020 организовано проведение совместной проверки, в ходе которой установлено, что данный павильон принадлежит ИП Иванову Д.А.

При проведении проверки торгового павильона "Мальчишки и девчонки", расположенного на территории Ленинского рынка г. Омска по адресу: г. Омск, ул. Рождественского, д. 6 к. 9, принадлежащего ИП Иванову Д.А., должностным лицом Омского ЛУ МВД России 25.11.2020 в составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.11.2020, в котором зафиксировано, что объектом осмотра является помещение магазина "Мальчишки и девчонки", вход в магазин осуществляется через дверь, на двери имеется название магазина. В магазине на витрине представлен товар: канцелярия, игрушки; имеете терминал для оплаты товара безналичным способом оплаты. На витрине имеются куклы "L.O.L.", по внешним признакам схожие с оригинальными. К протоколу осмотра от 25.11.2020 составлена фототаблица.

В ходе осмотра по настоящему протоколу изъяты "L.O.L." игрушки детские: капсула малая NО QQ70 - 2 шт., чемоданчик - 2 шт., капсула большая NО О.B292 - 2 шт., ракушка NО ВВ62 - 2 шт., единорожка NО QQ63 - 2 шт., капсула средняя б/н - 2 шт.) преданы на уничтожение в установленном законом порядке. Упакованы в полимерный пакет, горловина перевязана.

Ставшим инспектором ОиАЗ Омского ЛУ МВД России от ИП Иванова Д.А. получены объяснения от 25.11.2020, из которых следует, что Иванов Д.А. около 2 лет зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. Товары, содержащие воспроизведение чужого товарного знака, приобретены предпринимателем на левобережном рынке г. Омска без каких-либо документов. О том, что данные товары содержат изображение чужого товарного знака, которому представляется правовая охрана, не знал. Лицензионный договор на использование товарного знака "L.O.L. SURPRISE!", отсутствует.

В рамках взаимодействия Омской таможней предоставлена информация о представителе товарного знака "L.O.L. SURPRISE!", находящегося на территории Российской Федерации.

Установлено, что правообладателем товарного знака ""L.O.L. SURPRISE!" являются компания "MGA Entertainment Inc.", США, адрес места нахождения: 9220 Уиннетка Авеню, Чатсуорт, Калифорния 91311, США.

Представителем правообладателя названного товарного знака на территории Российской Федерации является ООО "Ляпунов и партнеры", юридический адрес: а/я 5, Санкт-Петербург, 191002, почтовый адрес: пр. Загородный, д. 16, оф. 25, 191002, г. Санкт-Петербург (mail:mail@liapunov.com.

В целях подтверждения законности ввода в гражданский оборот продукции, маркированной товарным знаком "L.O.L.", в адрес представителя правообладателя - ООО "Ляпунов и партнеры" 26.11.2020 направлен соответствующий запрос о предоставлении следующей информации: состоит ли правообладатель товарных знаков в договорных отношениях с ИП Ивановым Д.А., имеются ли у ИП Иванова Д.А. права на реализацию на территории Российской Федерации товаров, маркированных товарным знаком "L.O.L. SURPRISE!"; обладает ли представленный на фотоснимках товар признаками контрафактного товара; о сумме ущерба, нанесенного правообладателю (о стоимости товаров на территории Российской Федерации при правомерном использовании товарного знака "L.O.L. SURPRISE!").

В соответствии с полученным ответом товар, изъятый у ИП Иванова Д.А., не является продукцией, произведенной правообладателем либо иными предприятиями с разрешения правообладателя, а Иванов Д.А. не является лицом, которому предоставлялись права на использование, предложение к продаже, продажу товара и другие виды деятельности в отношении товарных знаков "L.O.L. SURPRISE!" либо предоставлялись такие права на использование обозначений, сходных до степени смешения с данными товарными знаками.

В рамках проверки сотрудниками Омского ЛУ МВД России составлен протокол изъятия у гражданина Чащихина Д.Ю. куклы "LOL" в присутствии двух понятых.

Также получено от него объяснение, согласно которому, 25.11.2020 он, находясь в районе Ленинского рынка г. Омска, подумал о необходимости приобретения какой-нибудь игрушки для девочки 8 лет (по просьбе младшей сестры). Решил пройтись на рынок с целью поиска какой-нибудь игрушки, где увидел павильон (магазин) "Мальчишки и девчонки", где осуществляется продажа различных товаров - канцелярии, детских игрушек. Посмотрев весь товар на витрине, сказал продавцу - мужчине, что нужна игрушка для девочки, он предложил куклу LOL, стоимостью 160 рублей. Данная стоимость его устроила, и он купил ее. Оплатил товар по безналичному расчету, приложив свою банковскую карту к терминалу. После вышел из данного магазина. О приобретении куклы сказал своей знакомой, на что та, узнав стоимость, сказала, что она не оригинальная, что ее реальная стоимость составляет более 1000 руб.. В связи с чем он решил сообщить о случившемся по телефону.

Материалы проверки Омского ЛУ МВД России 27.11.20200 поступили в Омскую транспортную прокуратуру, по итогам рассмотрения которых прокуратурой в отношении ИП Иванова Д.А. 03.12.2020 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы административного дела с заявлением о привлечении предпринимателя ИП Ивановым Д.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ переданы прокуратурой для рассмотрения в Арбитражный суд Омской области.

17.03.2021 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое предпринимателем в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правообладатель обладает исключительным правом на его товарные знаки. Он вправе использовать их по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Другие лица не могут использовать указанные товарные знаки без согласия правообладателя. Отсутствие запрета не является согласием (разрешением).

Использование товарных знаков без разрешения правообладателя является незаконным и влечет за собой гражданскую, административную, уголовную ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 1515 ГК РФ товары, этикетки, на которых незаконно размещены товарные знаки или сходные с ним до степени смешения обозначения являются контрафактными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

На основании пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно пунктам 4, 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" от 29.07.1997 N 19 предложения к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак, хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, признается нарушением прав на товарный знак, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в хозяйственный оборот.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2004 N 171 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб общества с ограниченной ответственностью "К-2" и гражданки Бузулуцкой Виктории Викторовны на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", запрещение таких способов использования товарного знака правообладателя, как ввоз, хранение и реализация маркированной таким знаком продукции на территорию Российской Федерации, направлено на соблюдение международных обязательств Российской Федерации в области охраны интеллектуальной собственности в соответствии со статьями 15 (часть 4), 44 (часть 1) и 71 (подпункт "о") Конституции Российской Федерации и не противоречит статьям 8 (часть 1) и 74 Конституции Российской Федерации.

Согласно положениям определения Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бекижевой Ольги Николаевны и Федорюка Сергея Юрьевича на нарушение их конституционных прав статьями 2, 4, 6 и 7 закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", запрещение законным правообладателем использования товарного знака другими лицами, направленное на реализацию части 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статье 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой, согласно части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 разъяснено, что при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В пункте 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав" (утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 23.09.2015) отмечено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России N 482 от 20.07.2015 (далее - Правила N 482), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Пунктом 42 Правил N 482 установлено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

В соответствии с пунктом 43 Правила N 482, изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, в том числе, протокол изъятия от 25.11.2020,фототаблицу к протоколу изъятия, объяснения Чащихина Д.Ю., протокол осмотра от 25.11.2020, фототаблицу к протоколу осмотра, объяснения ИП Иванова Д.А., арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на проданном Чащихину Д.Ю. ответчиком товаре, и предложенных к продаже в магазине ответчика игрушках присутствуют обозначения, которые ассоциируются с товарным знаком L.O.L. SURPRISE!".

Так, с позиции рядового потребителя товарный знак, имеющийся на товарах, находящихся на реализации у лица, привлекаемого к административной ответственности, сходен до степени смешения с товарным знаком L.O.L. SURPRISE, по внешним признакам и своему воспроизведению на изъятой продукции; маркировка указанного товара содержит квалифицирующие признаки названного товарного знака - наименование L.O.L. SURPRISE!", фирменный знак; учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что рассматриваемый товар обладает признаками несоответствия оригинальной продукции - контрафактности.

Словесное обозначение "LOL", имеющееся на упаковках реализованного Чащихину Д.Ю., и предложенного к реализации в магазине товара, является сходным до степени смешения с охраняемыми товарными знаками ввиду их фонетического тождества, семантического и графического сходства, в том числе: словесное обозначение исполнено заглавными латинскими буквами. Кроме того, сравниваемое обозначение нанесено на товары "игрушки детские, наборы", в отношении которого осуществлена регистрация товарных знаков N 638366, N 638367,

Таким образом, игрушки детские: куклы с игровыми принадлежностями и сказочные персонажи, маркированные товарным знаком "L.O.L", сходны до степени смешения с товарными знаками по реестру N 638366, N 638367,

Соответственно довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств контрафактности спорных товаров и необходимости проведения экспертизы подлежит отклонению как противоречащий материалам дела.

Как следует из материалов дела правообладателем товарного знака ""L.O.L. SURPRISE!" является компания "MGA Entertainment Inc.", США, адрес места нахождения: 9220 Уиннетка Авеню, Чатсуорт, Калифорния 91311, США.

Представителем правообладателя названного товарного знака на территории Российской Федерации является ООО "Ляпунов и партнеры", юридический адрес: а/я 5, Санкт-Петербург, 191002, почтовый адрес: пр. Загородный, д. 16, оф. 25, 191002, г. Санкт-Петербург (mail:mail@liapunov.com.

Согласно письму ФТС от 08.11.2019 N 14-40/68925 доверенное лицо правообладателя : ООО "Ляпунов и партнеры" (ИНН: 7826735996, КПП: 783801001), адрес для направления почтовых уведомлений: 191002, Санкт-Петербург, а/я 5, контактные лица: Ляпунов Илья Владимирович, Резниченко Анна Сергеевна, Гришаев Алексей Владимирович, Разбегаев Петр Викторович, Байрта Викторовна Заздравных.

Уполномоченные импортеры: ООО "СПИН МАСТЕР РУС", адрес: 117638, Москва, ул. Одесская, д. 2, башня "С", этаж 10, ИНН: 7704455590, КПП: 772701001; ООО "Интертек Тестинг Сервис-Центр", адрес: 198095, Санкт-Петербург, ул. Розенштейна, д. 21, литера "А", пом. 165-Н, ИНН: 7725103366, КПП: 783901001; ООО "САКС", адрес: 115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 4, пом. I, ком. 19, 20, эт. 3, ИНН: 9705100787, КПП: 770501001.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие предоставление правообладателем предпринимателю права на использование товарного знака "L.O.L SURPRISE!".

Ответ представителя правообладателя товарного знака "L.O.L. SURPRISE!" о контрафактности продукции, изъятой у Чащихина Д.Ю., правомерно принят судом в качестве доказательства незаконного использования товарного знака.

Судом также исследованы на предмет контрафактности представленные в материалы дела фотоматериалы с изображением товаров, маркированных товарным знаком "L.O.L. SURPRISE!", находящихся на реализации у лица, привлекаемого к административной ответственности.

Из существа и содержания объяснений ИП Иванова Д.А. от 25.11.2020 фактически не следует, что предприниматель оспаривает, ставит под сомнение указанные обстоятельства, установленные в ходе проверки, равно как и не опровергает факт реализации указанной продукции. В этой связи доводы апелляционной жалобы о том, что в объяснениях ИП Иванова Д.А. от 25.11.2020 об отсутствии соответствующих разрешений на торговлю товарами, на которых имеется изображение, сходное с товарным знаком "L.O.L. SURPRISE!" речь идёт о товарном знаке "LOL", а не о товарном знаке "L.O.L. SURPRISE!", не состоятельны, поскольку из совокупности представленных заявителем доказательств следует, что у предпринимателя приобретен товар, содержащий изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками и произведениями изобразительного искусства, - игрушка - кукла "L.O.L SURPRISE!".

Продажа товара в розницу по смыслу ст. 1270 ГК РФ является таким способом использования объекта авторского права, как распространение, поскольку представляет собой предоставление доступа к товару неограниченному кругу лиц путем предложения его к продаже.

Таким образом, предпринимателем допущено нарушение исключительных прав правообладателя на вышеуказанный товарный знак и рисунки (изображения) персонажей анимационного сериала "L.O.L SURPRISE!", выразившееся в хранении, предложении к продаже и продаже товара, содержащего изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками истца и произведениями изобразительного искусства.

В силу части 2 статьи 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Под должностным лицом КоАП РФ понимается лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (статья 2.4 КоАП РФ).

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством права правообладателя.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, состоит в производстве в целях сбыта либо реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает наличие события административного правонарушения, факта его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, оснований для составления протокола об административном правонарушении и полномочий административного органа, составившего протокол, установленной законом административной ответственности за совершение данного правонарушения и оснований для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При привлечении лица к административной ответственности судом в обязательном порядке проверяется порядок производства по делу об административном правонарушении.

Материалами административного дела, в том числе протоколом изъятия у гражданина Чащихина Д.Ю. куклы "LOL" в присутствии двух понятых, его объяснениями, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.12.2020, вынесенным с соблюдением норм статьи 27.8, 27.10, 28.2 КоАП РФ, подтверждается факт предложения к реализации товаров с товарным знаком, зарегистрированным на основании свидетельства 638367, принадлежащего компании "MGA Entertainment Inc.", без получения разрешения правообладателя.

Довод об изъятии товара в отсутствие понятых подлежит отклонению, поскольку протокол изъятия от 25.11.2020 составлен в присутствии двух понятых, подписи которых имеются в указанном протоколе (т2, л.д. 17-18).

Довод о том, что изъятый товар не был упакован, также является несостоятельным, поскольку наличие соответствующей упаковки товара и печати с подписями присутствующих при опечатывании лиц подтверждается соответствующим указанием на это в протоколе изъятия.

Довод апелляционной жалобы о том, что объяснения Чащихина Д.Ю. не содержат указания "С моих слов записано верно, мною прочитано", что является грубым нарушением и ставит под сомнение данное доказательство, судом апелляционной инстанции не принимается., учитывая, что в материалы дела не представлено доказательств того, что на Чащихина Д.Ю. оказывалось давление, при этом законодательство не требует обязательного изложения в объяснениях записи - "с моих слов записано верно, мною прочитано".

Предпринимателем не представлены доказательства принятия всех зависящих от себя мер по соблюдению требований гражданского законодательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доводы предпринимателя о том, что в данном случае отсутствуют п доказательства передачи товара покупателю и доказательства внесения последним денежных средств в кассу предпринимателя в счет оплаты товара, так как акт контрольной закупки не составлялся, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не имеющие правового значения для целей привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, событие правонарушения по которой включает, в том числе действия, направленные на реализацию контрафактного товара, совершение которых со стороны предпринимателя в рассматриваемом случае подтверждается совокупностью названных выше доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу положений части 1 статьи 25.7 оАП РФ для проведения процессуальных действий в рамках производства по делу об административном правонарушении (в случаях, предусмотренных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и в том числе в случае проведения осмотра помещений и территорий) достаточно привлечения двух понятых, в связи с чем описанные в апелляционной жалобе обстоятельства оспаривания протокола изъятия, и прокола осмотра, сами по себе не опровергают надлежащее оформление и достоверность таких процессуальных документов.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении прокурором норм процессуального права при проведении проверки и возбуждении дела об административном правонарушении, не соответствуют действительности и опровергаются материалами дела.

В соответствии с Федеральным законом от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) прокуратура Российской Федерации наделена полномочиями осуществлять от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на ее территории законов (статья 1).

В силу пункта 2 статьи 21 Закона о прокуратуре, при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверка исполнения законов проводится на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором, в случае, если эти сведения нельзя подтвердить или опровергнуть без проведения указанной проверки. Прокурор при осуществлении возложенных на него функций рассматривает и проверяет заявления, жалобы и иные сообщения.о нарушении прав и свобод человека и гражданина, использует полномочия, предусмотренные статьей 22 Закона (пункт 1 статьи 27 Закона о прокуратуре).

Западно-Сибирская транспортная прокуратура в соответствии с приказом Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 11.05.2007 N 81 осуществляет в числе прочих такие полномочия, как надзор за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина в сфере деятельности железнодорожного, воздушного, морского и внутреннего водного транспорта, в таможенной сфере территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления, органами внутренних дел на транспорте и таможенными органами, коммерческими и некоммерческими организациями, их должностными лицами, органами управления и руководителями, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 5.2 Постановления от 17.02.2015 N 2-П, с учетом характера возложенных на прокуратуру Российской Федерации публичных функций, связанных с поддержанием правопорядка и обеспечением своевременного восстановления нарушенных прав и законных интересов граждан и их объединений, предполагается, что органы прокуратуры должны адекватно реагировать с помощью всех доступных им законных средств на ставшие известными факты нарушения законов независимо от источника информации, включая информацию, полученную прокурором самостоятельно на законных основаниях.

Пунктом 6 приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 07.12.2007 N 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина" органам прокуратуры поручено проводить проверки исполнения законов на основании поступившей к ним информации (обращений граждан, должностных лиц, сообщений средств массовой информации и т.п.), а также других материалов о допущенных правонарушениях, требующих использования прокурорских полномочий, в первую очередь - для защиты общезначимых или государственных интересов, прав и законных интересов групп населения, трудовых коллективов, репрессированных лиц, малочисленных народов, граждан, нуждающихся в особой социальной и правовой защите; при этом к поводам прокурорской проверки отнесены материалы уголовных, гражданских, арбитражных и административных дел, результаты анализа статистики, прокурорской и правоприменительной практики, а также другие материалы, содержащие достаточные данные, о нарушениях законов.

Кроме того, в соответствии с требованиями ст. 25.11 и 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ.

В постановлении от 03.12.2020 ИП Иванов Д.А. собственноручно указал, что с нарушением согласен, вину признает.

Представленные в материалы дела документальные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о наличии в деяниях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ; выводов, свидетельствующих об ином, названная совокупность документальных доказательств, представленная в материалы дела, сделать не позволяет.

Вина предпринимателя с учетом положений статьи 2.4 КоАП РФ, в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, признана судом доказанной.

Срок давности привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность - признание вины и раскаяние в содеянном, отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предприниматель ранее к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ не привлекался; документальных доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела представлено не было.

Документальных доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, отягчающих ответственность предпринимателя, суду не представлено.

В соответствии с санкцией части 2 статьи 14.10 КоАП РФ совершение названного правонарушения влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения

Учитывая широкую распространенность (общеизвестность) упомянутого товарного знака, наличие явных признаков контрафактности, предприниматель при должной степени осмотрительности не мог не осознавать, что размещенные на реализуемом товаре товарные знаки нанесены на товар незаконно, однако вопреки запретам действующего законодательства занимался реализацией упомянутого контрафактного товара. При осуществлении предпринимательской деятельности физические и юридические лица должны осознавать возможность несения риска наступления последствий совершения или несовершения ими каких-либо действий, обязаны соблюдать ту степень заботливости и осмотрительности, которая требуется от них в целях надлежащего исполнения обязанностей.

Вина предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения выражается в неисполнении им обязанностей, возложенных на него действующим законодательством, поскольку при должной осмотрительности и надлежащем исполнении своих обязанностей, он мог выявить нарушения и принять своевременные меры по их устранению, в частности не реализовывать спорный товар.

Доказательства со стороны предпринимателя относительно его материального положения не представлены.

С учетом приведенных обстоятельств, назначение предпринимателю наказания в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренной санкцией части 2 статьи 14.10 КоАП РФ в размере 50 000 руб., является правомерным и соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ судом первой инстанции не установлено, с чем апелляционная судебная коллегия согласна.

Вопреки доводам жалобы, наличие у предпринимателя статуса субъекта малого предпринимательства, исходя из положений части 2 статьи 3.4 КоАП РФ не является безусловным основанием для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4. и части 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4. КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, правообладателю причинен имущественный ущерб, который составляет 16 188 руб., что подтверждается соответствующим заявлением представителя правообладателя.

Поскольку подателем жалобы указанное никак не опровергнуто, постольку такое обстоятельство в силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ безусловно свидетельствует о невозможности замены административного штрафа предупреждением.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что, удовлетворив заявление прокуратуры, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта в любом случае, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 17.03.2021 по делу N А46-21959/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов