Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2021 г. N 10АП-5407/20 по делу N А41-98831/2019

г. Москва

26 мая 2021 г.

Дело N А41-98831/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Терещенко П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Калояна Ростома Гургеновича на решение Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года по делу N А41-98831/19 по исковому заявлению ООО "Управдом "Дубна" к ИП Калояну Ростому Гургеновичу об устранении недостатков выполненных работ,

при участии в заседании:

от истца - Грязнов Д.Н., доверенность от 11.01.2021 N 06, удостоверение N 77/1058;

от ответчика - Волобуева Ж.А., доверенность от 02.07.2020, паспорт, диплом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Управдом "Дубна" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ИП Калояну Ростому Гургеновичу об обязании ответчика в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с момента вступления в силу судебного акта по настоящему спору безвозмездно устранить недостатки работ, выявленные экспертными заключениями АВ "Инжиниринг", путем демонтажа бракованного асфальтного покрытия и устройства нового покрытия на дворовой территории, по адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А в соответствии с требованиями нормативных документов и Локального сметного расчёта N Д 2-1 факт.12.11.1. Также истец заявил требование о взыскании с ответчика в пользу истца 2 731 104 руб. 28 коп. судебной неустойки за неисполнение им судебного решения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года исковые требования удовлетворены.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ИП Калояна Ростома Гургеновича, в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о приостановлении производства по делу N А41-98831/19 до вступления в законную силу судебного акта по делу N А41-92666/19.

Апелляционным судом установлено, что в производстве Арбитражного суда Московской области находится дело N А41-92666/19 по иску индивидуального предпринимателя Калояна Ростома Гургеновича к ООО "Управдом "Дубна" о взыскании неустойки в размере 2 728 373, 18 руб. по договору подряда N 21-2018 от 08.10.2018.

При этом в рамках настоящего дела ООО "Управдом "Дубна" также заявлены требования, вытекающие из исполнения договора подряда N 21-2018 от 08.10.2018.

В рамках дела N А41-92666/19 индивидуальным предпринимателем Калояном Р.Г. заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Московской области от 13 июля 2020 года по делу N А41-92666/19 назначено проведение судебной экспертизы.

Таким образом, в рамках дела N А41-92666/19 могут быть установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции посчитал необходимым приостановить производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Калояна Ростома Гургеновича на решение Арбитражного суда Московской области от 17.02.2020 по делу N А41-98831/19 до вступления в законную силу судебного акт по делу N А41-92666/19.

Определением от 14.09.2020 производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Калояна Ростома Гургеновича на решение Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года по делу N А41-98831/19 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А41-92666/19.

Десятым арбитражным апелляционным судом 10.02.2021 вынесено постановление по делу N А41-92666/19, в соответствии с которым решение Арбитражного суда Московской области от 16.11.2020 по делу NА41-92666/19 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Управдом "Дубна" - без удовлетворения.

Таким образом, судебный акт по делу N А41-92666/19 вступил в законную силу.

В соответствии со статьей 146 АПК РФ арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу приостановлено.

Из материалов дела усматривается, что основания для приостановления производства по настоящему делу устранены, в связи с чем производство по делу подлежало возобновлению.

Определением от 31.03.2021 производство по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Калояна Ростома Гургеновича на решение Арбитражного суда Московской области от 17.02.2020 возобновлено.

Представитель ИП Калояна Ростома Гургеновича в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Управдом "Дубна" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Управдом "Дубна" осуществляет управление эксплуатацией жилого фонда многоквартирным домом по адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А.

24.09.2018 внеочередным общим собранием собственников помещений, оформленном протоколом N 1/18-о/з, принято решение о проведении работ по ремонту асфальтового покрытия дворовой территории, включенной в план комплексного благоустройства дворовых территорий и входящих в состав общего имущества жителей МКД путем заключения с истцом от имени собственников жилых и нежилых помещений договора на ремонт асфальтового покрытия дворовой территории по адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А.

ИП Калоян Р.Г. без заключения письменного договора принял на себя обязательства по проведению работ по асфальтированию дворовой территории по указанному адресу в соответствии с государственной программой "Формирование современной городской среды" на 2018-2022 годы и муниципальной программой г. Дубны "Формирование современной городской среды" на 2018-2022 годы и произвёл ремонт асфальтового покрытия дворовой территории, по адресу: Московская обл., г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А, согласно Локальному сметному расчёту N Д 2-1 факт.12.11.1 (подписан сторонами).

Если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде.

При наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Согласно пункту 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики споров, связанных с признанием договоров незаключенными" сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда. В этом случае между сторонами уже после выполнения работ возникают обязательство по их оплате и гарантия их качества, так же как и тогда, когда между сторонами изначально был заключен договор подряда.

Оценив вышеперечисленные обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что между сторонами фактически сложились отношения по выполнению работ, регулируемые положениями Главы 37 ГК РФ о подряде.

Факт выполнения ответчиком работ по асфальтированию дворовой территории по адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А на общую сумму 2 731 104 руб. 28 коп. подтверждается представленной в материалы дела Справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 13.11.2018 и не оспаривается сторонами по существу.

Как указал истец, в связи с сомнениями в качестве проведенных работ истец по заданию жителей при помощи специализированной организации - АВ "Инжиниринг" провел инженерно-техническое обследование асфальтобетонного покрытия.

ИП Калоян Р.Г. был извещен о проведении комиссионного осмотра телеграммой (том 1, л.д. 22).

По результатам строительно-технических экспертиз благоустройства территории методом лабораторных исследований кернов из асфальтобетонных покрытий по указанному адресу было установлено, что качество асфальтового покрытия тротуара не удовлетворяет требованиям нормативных документов.

В частности, в заключении N ИТО-004/И-11.18/942-Дом 11А, выполненном АВ "Инжиниринг", специалист пришел к выводу о том, что качество асфальтового покрытия площадок возле подъездов не удовлетворяет требованиям нормативных документов, так как водонасыщение асфальтобетона в кернах из а/б покрытия взятых в точке N 9 составило (в % по объеме - более 5,0), в том числе коэффициент уплотнения асфальтобетона в керне N 9 составил менее 0,93, что не удовлетворяет требованиям СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" п. 6.15 (п. 9.3 заключения).

В заключении N ИТО-007/И-11.18/947-Дом 11А, специалист АВ "Инжиниринг", пришел к выводу о том, что качество асфальтобетона в кернах, взятых из покрытия пешеходной дорожки в точке N 2 - не удовлетворяет требованиям нормативных документов. Водонасыщение асфальтобетона в кернах из покрытия, взятых в точке N 2 составило в % по объеме - более 5.0, что не удовлетворяет требованиям СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" п. 6.15 (п. 8.1 заключения). Примечание: выявленный дефект - водонасыщение кернов их покрытия выше нормы - связан с нарушением технологии производства работ.

06.09.2019 истец письмом исх. N 873/19-и, которое ответчик получил 10.09.2019, потребовал от последнего в срок до 31 октября 2019 года устранить недостатки работ, выявленные экспертным заключениями АВ "Инжиниринг", путем демонтажа бракованного покрытия и устройства нового покрытия в соответствии с требованиями нормативных документов.

22.10.19 истцом заактировано не выполнение ответчиком работ по адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А.

Ссылаясь на то, что недостатки возникли ввиду отступления от строительных норм и правил при выполнении ответчиком работ по асфальтированию дворовой территории, истец обратился в суд первой инстанции с иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, сослался на пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Арбитражный суд первой инстанции также указал, что в силу пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков только при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обязал ИП Калояна Р.Г. в течение 45 (сорока пяти) календарных дней с даты вступления в законную силу решения суда безвозмездно устранить недостатки работ, выявленные экспертными заключениями АВ "Инжиниринг", путем демонтажа бракованного асфальтного покрытия и устройства нового покрытия на дворовой территории, по адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А в соответствии с требованиями нормативных документов и Локального сметного расчёта N Д 2-1 факт.12.11.1.

В случае неисполнения ИП Калояном Р.Г. решения суда в установленный срок, суд первой инстанции определил взыскать с ИП Калояна Р.Г. в пользу ООО "Управдом "Дубна" 2 731 104 руб. 28 коп. судебной неустойки за неисполнение решения суда.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Факт выполнения ответчиком работ по асфальтированию дворовой территории по, адресу: Московская область, г. Дубна, ул. Энтузиастов, д.11 А на общую сумму 2 731 104, 28 руб. подтверждается представленными в материалы дела Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.11.2018 и Актом о приемке выполненных работ N 1 от 13.11.2018 и не оспаривается сторонами по существу.

Предварительная стоимость работ, указанная в договоре от 08.10.2018 N 21-2018 в размере 2 731 104, 28 руб. определена истцом и согласована Муниципальным бюджетным учреждением г. Дубны Московской области "Дирекция развития наукограда Дубна".

Факт частичной оплаты выполненных работ в размере 0,1% от стоимости выполненных работ подтверждается платежным поручением от 14.11.2018 N 1081 и также не оспаривается сторонами по существу.

Факт выполнения работ по качеству подтвержден результатами строительно-технической экспертизы, проведенной сразу по завершении работ (протокол от 31.10.2018 г. N 507) специализированной экспертной организацией ООО "СервисСтрой". Данная экспертная организация проводила экспертизу по заданию заказчика (истца). Заключение экспертной организации - положительное.

Согласно указанному заключению:

1. уплотнение асфальтобетонного покрытия соответствует СП 82.13330.2016;

2. водонасыщение в кернах соответствует СП 82.13330.2016;

3. толщина асфальтобетона соответствует СП 78.13330.2012.

Согласно замеру площадей дорожным колесом RGK Q32 (м2) площадь внутридворовых проездов равна 1295, 16 м2, парковочных мест - 230, 80 м2, тротуаров - 808, 11 м2.

Таким образом, в материалах дела имеются два взаимоисключающих заключения по вопросу качества выполненных ответчиком работ.

В договоре стороны установили последовательность действий при обнаружении недостатков выполненных работ.

Учитывая наличие договорных обязательств, заказчик при обнаружении гарантийный дефектов должен следовать алгоритму, предусмотренному разделом 5 договора подряда.

Так, согласно положениям п. 5.4. договора подряда для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. В материалах дела отсутствуют доказательства направления извещения в адрес подрядчика о необходимости направления представителя подрядчика для фиксации дефектов, согласования порядка и сроков их устранения.

06.09.2019, то есть по истечении продолжительного периода времени после проведения экспертизы в одностороннем порядке, истец письмом исх. N 874/19-и потребовал от последнего в срок до 31.10.2019 года устранить недостатки работ, выявленные экспертным заключениями ООО "АВ Инжиниринг" от 05.11.2018 путем демонтажа бракованного покрытия и устройства нового покрытия в соответствии с требованиями нормативных документов.

Таким образом, установление дефектов было осуществлено заказчиком до 06.09.2019 в одностороннем порядке. Более того, заказчик в произвольном порядке установил срок на их исправление.

При этом факт приемки работ по одностороннему Акту приемки выполненных работ подтвержден следующими обстоятельствами.

После окончания работ истец двумя сопроводительными письмами от 15.11.2018 N б/н и сопроводительным письмом от 19.12.2018 N б/н уведомил заказчика о завершении работ и о готовности к сдаче результатов выполненных работ. Также, вышеуказанными письмами истец передал ответчику следующие документы:

1. Договор N 21-2018 от 08.10.2018;

2. Локальная смета;

3. Акт выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 13.11.2018;

4. Справка стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 15.11.2018;

5. Счет на оплату N 34 от 13.11.2018;

6. Акт сдачи-приемки;

7. Сертификаты и паспорта качества;

8. Акт обследования скрытых работ (АОСР)N 1, 2,3;

9. Акт открытия объекта;

10. Акт комиссионной приемки.

Письмами от 15.11.2018 N б/н и от 19.12.2018 наряду с другими документами подрядчиком выставлен счет на оплату от 13.11.2018 N 34. Счет оплачен заказчиком 14.11.2018 (платежное поручение от 14.11.2018 N 1081), что также подтверждает получение документов заказчиком от подрядчика. Данный факт подтверждает намерения ответчика выполнить условия договора и свидетельствует о наличии волеизъявления ответчика на принятие результатов проведенных по договору объемов работ по соответствующей стоимости (ч. 3 ст. 438 ГК РФ, п.1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

В рамках дела N А41-92666/19, до вступления в законную силу решения по которому производство по делу приостанавливалось в рамках настоящего дела, рассматривались исковые требования индивидуального предпринимателя Калояна Ростома Гургеновича о взыскании задолженности по договору от 08.10.2018 N 21-2018.

Предметом указанного договора являлось выполнение ответчиком работ по ремонту асфальтобетонного покрытия по адресу: г. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А, то есть работ, являющихся предметом иска по настоящему делу.

В целях определения объемов и качества выполненных истцом работ определением Арбитражного суда Московской области от 13.07.2020 по делу N А41-92666/19 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Экспертъ" Маличенко Сергею Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли место фактическое выполнение объемов работ, которые указаны в договоре подряда, условиям договора и сметной документации?

2. Соответствуют ли использованные технологии и материалы, а также - качество выполненного асфальтового покрытия и работ по установлению бордюрных камней по договору подряда, условиям договора и сметной документации, а также - установленным строительным нормам и правилам по водонасыщению, прочности, коэффициенту уплотнения и другим существенным критериям для данного вида работ?

3. В случае выявления недостатков в выполненных работах определить:

1) по какой причине образовались недостатки?

2) каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

3) исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы для цели, которая указана в договоре?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение N ЗЭ-12-09-2020 от 12.09.2020, согласно выводам эксперта имеет место фактическое выполнение работ подрядчиком ИП Калояном Р.Г. по асфальтированию дворовой территории по адресу городской округ Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А, согласно условиям договора N 212018 от 08.10.2018 и сметного расчета, в том числе: - по видам работ - выполнены все 4 вида асфальтирования; - по объемам работ асфальтирования - имеется перевыполнение объемов работ на 72 м2; - по объемам работ установки бордюров - недовыполнение - 260,6 м. Выполненные объемы работ считаются завершенными и отражают полную потребность планового благоустройства дворовой территории по адресу г.о. Дубна, ул. Энтузиастов, д. 11А.

При ответе на второй вопрос о качестве выполненных работ эксперт указал, что подрядчиком ИП Калояном Р.Г. соблюдены и использованы технологии и материалы, соответствующие требованиям договора и сметной документации. Качество выполненного асфальтового покрытия, по результатам полученных Лабораторных исследовании образцов, соответствует требованиям ГОСТ на материалы и соответствует показателям договора подряда, и сметной документации.

Качество установленных бетонных камней соответствует требованиям ГОСТ на материалы и соответствует показателям договора подряда и сметной документации. Качество использованных подрядчиком ИП Калояном Р.Г. в выполненных работах асфальтового покрытия технологии и материалов по результатам полученных Лабораторных исследовании образцов соответствует допускам, установленным строительным нормам и правилам по водонасыщению, прочности, коэффициенту уплотнения. Качество использованных подрядчиком ИП Калояном Р.Г. в выполненных работах асфальтового покрытия технологии и материалов по результатам полученных Лабораторных исследовании образцов соответствует толщине покрытий (не менее 40 мм), установленных договором и сметной документацией для всех участков покрытий, кроме двух участков -пешеходных дорожек площадью 84,4 м2, где толщина слоя асфальтобетона занижена на 2-10 мм (или на 5-25%), т.е. не соответствует установленным в договоре и сметной документации.

По третьему вопросу эксперт указал, что выявленные в процессе экспертизы недостатки в выполненных подрядчиком работах - занижение толщины асфальтобетонного покрытия (от 2 мм до 10 мм) на 2-х участках тротуарных дорожек общей площадью 84,4 м2, имеет причину - отсутствие должного строительного контроля за производством работ на этих участках, стоимость устранения недостатков составляет 59 489, 64 рублей с учетом НДС. При этом выявленные недостатки не исключают использования асфальтового покрытия для целей договора N 21-2018 от 08.10.2018.

На основании п. 4 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно положениям ч. 4 и ч. 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Согласно ч. 1 и ч. 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая совокупность доказательств по делу N А41-98831/19 и по делу N А41-92666/19 апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда и отказе в удовлетворении иска ООО "Управдом "Дубна".

При этом апелляционный суд учитывает, что истец заявляет требования о безвозмездном устранении недостатков работ в соответствии с требованиями нормативных актов и Локального сметного расчета.

При этом конкретные виды работ, подлежащие устранению, не перечислены. Требованиям каких нормативных актов они должны соответствовать, - не указано.

Апелляционный суд неоднократно предлагал сторонам принять меры к заключению мирового соглашения с учетом результатов судебной экспертизы, проведенной в рамках дела N А41-92666/19, однако стороны не пришли к мирному урегулированию спора.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения иска не имеется.

Учитывая, что требование о взыскании судебной неустойки производно от основного искового требования, в удовлетворении которого суд отказывает, оно также подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для удовлетворения иска не имеется, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 февраля 2020 года по делу N А41-98831/19 отменить, в удовлетворении иска - отказать.

Взыскать с ООО "Управдом "Дубна" в пользу ИП Калояна Ростома Гургеновича расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина