Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2021 г. N 09АП-17089/21 по делу N А40-208709/2019

г. Москва

27 мая 2021 г.

Дело N А40-208709/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г.Головкиной,

судей Е.Б.Расторгуева, А.И.Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.М. Мурадян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг" (ОГРН: 1111690081040) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2021 г. по делу N А40-208709/19, по иску Функнер Ольги; Общества с ограниченной ответственностью "Офис семейного врача" к Обществу с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг" (ОГРН: 1111690081040); Обществу с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг ТМ"; Обществу с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг" (ОГРН: 1137746512034), с участием третьего лица Роспатента о прекращении использования части фирменного наименования, тождественного товарному знаку правообладателя или сходного с ним до степени смешения

при участии в судебном заседании: от истца Функнер О. - Рыбина Н.А. (по доверенности от 21.03.2019 г.), Рыбин В.Н. (по доверенности от 21.03.2019 г.); от истца ООО "Офис семейного врача" - Рыбина Н.А. (по доверенности от 01.08.2019 г.); от ответчикаООО "Плазмолифтинг" (ОГРН: 1111690081040) - Бусарев Г.Г. (по доверенности от 23.07.2020 г.); от иных лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Функер Ольга (далее- истец 1), общество с ограниченной ответственностью "Офис семейного врача" (далее- истец 2, ООО "Офис семейного врача") обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг" (ОГРН 1111690081040) (далее- ответчик 1, ООО "Плазмолифтинг"), Обществу с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг ТМ" (ОГРН 1127746675198) (далее- ответчик 2, ООО "Плазмолифтинг ТМ"), Обществу с ограниченной ответственностью "Плазмолифтинг" (ОГРН 1137746512034) (далее- ответчик 3, ООО "Плазмолифтинг") о защите исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 470350, с учетом принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений со следующими требованиями:

- запретить ООО "Плазмолифтинг" (ОГРН 1111690081040) использовать отличительную часть фирменного наименования "Плазмолифтинг" в отношении услуг 44-го класса Международной классификации товаров и услуг и однородных услуг, включая: деятельность в области здравоохранения; производство аппаратов, применяемых в медицинских целях, основанных на использовании рентгеновского, альфа-, бета- и гамма-излучений; производство фармацевтических субстанций; производство лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях; производство медицинских инструментов и оборудования; торговлю оптовую фармацевтической продукцией; торговлю оптовую изделиями, применяемыми в медицинских целях;

- запретить ООО "Плазмолифтинг ТМ" (ОГРН 1127746675198) использовать отличительную часть фирменного наименования "Плазмолифтинг" в отношении услуг 44-го класса Международной классификации товаров и услуг и однородных услуг, включая: торговлю оптовую фармацевтической продукцией; производство фармацевтических субстанций; производство аппаратов, применяемых в медицинских целях, основанных на использовании рентгеновского, альфа-, бета- и гамма-излучений; производство медицинских инструментов и оборудования;

- запретить ООО "Плазмолифтинг" (ОГРН 1137746512034) использовать отличительную часть фирменного наименования "Плазмолифтинг" в отношении услуг 44-го класса Международной классификации товаров и услуг и однородных услуг, включая: торговлю оптовую фармацевтической продукцией; производство аппаратов, применяемых в медицинских целях, основанных на использовании рентгеновского, альфа-, бета- и гамма-излучений.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2021 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик ООО "Плазмолифтинг" (ОГРН: 1111690081040) обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить.

Истцы против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзыве и письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ответчики ООО "Плазмолифтинг ТМ", ООО "Плазмолифтинг" и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена в их отсутствие по представленным в материалы дела документам.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, истец Функер Ольга является правообладателем серии товарных знаков, в том числе комбинированного, по свидетельствам Российской Федерации со словесным обозначением "PLASMOLIFTING"/ "ПЛАЗМОЛИФТИНГ", а именно:

- "PLASMOLIFTING" по свидетельству Российской Федерации N 470350, зарегистрированного в отношении услуг 44-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ): "медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии"; дата приоритета товарного знака - 26.08.2011 г., дата регистрации - 07.09.2012 г., дата истечения срока действия регистрации - 26.08.2021 г.;

"PLASMOLIFTING" по свидетельству Российской Федерации N 482001, зарегистрированного в отношении товаров 05-го, 10-го и услуг 35-го и 41-го классов МКТУ:

5-го класса: "салфетки, пропитанные лекарственными средствами, препараты химические для медицинских целей;

10-го класса: "иглы для иглоукалывания, иглы для наложения швов, иглы медицинские, катетеры, шприцы, шприцы для инъекций, шприцы для подкожных инъекций, шприцы маточные, шприцы уретральные, перчатки для медицинских целей, сосуды для медицинских и фармацевтических целей";

35-го класса: " продвижение товара для третьих лиц";

41-го класса: " обучение, включенное в 41 класс";

дата приоритета товарного знака - 12.01.2012 г.; дата регистрации - 05.03.2013 г., дата истечения срока действия регистрации - 12.01.2022 г.;

"ПЛАЗМОЛИФТИНГ" по свидетельству Российской Федерации N 485127, зарегистрированного в отношении товаров 05-го, 10-го и услуг 35-го, 41-го и 44-го классов МКТУ:

5-го класса: "салфетки, пропитанные лекарственными средствами, препараты химические для медицинских целей;

10-го класса: "иглы для иглоукалывания, иглы для наложения швов, иглы медицинские, катетеры, шприцы, шприцы для инъекций, шприцы для подкожных инъекций, шприцы маточные, шприцы уретральные, перчатки для медицинских целей, сосуды для медицинских и фармацевтических целей";

35-го класса: " продвижение товара для третьих лиц";

41-го класса: "обучение";

44-го класса: "медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии";

дата приоритета товарного знака - 28.02.2012 г.; дата регистрации - 24.03.2013 г., дата истечения срока действия регистрации - 28.02.2022 г.;

* по свидетельству Российской Федерации N 625168, зарегистрированного в отношении товаров 03-го, 05-го и услуг 35-го, 41-го и 44-го классов МКТУ:

03-го класса: "кремы косметические; маски косметические; средства косметические";

05-го класса: "салфетки, пропитанные лекарственными средствами; препараты химико-фармацевтические; препараты химические для медицинских целей; препараты химические для фармацевтических целей";

35-го класса: "продвижение продаж для третьих лиц; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]";

41-го класса: "информация по вопросам воспитания и образования; обучение практическим навыкам [демонстрация]; организация и проведение коллоквиумов; организация и проведение конгрессов; организация и проведение конференций; организация и проведение семинаров; организация и проведение симпозиумов; ориентирование профессиональное [советы по вопросам образования или обучения]; переподготовка профессиональная; проведение экзаменов; услуги образовательно-воспитательные";

44-го класса: "стоматология; помощь медицинская; услуги медицинских клиник; услуги фармацевтов [приготовление лекарств по рецептам]; хирургия пластическая; консультации по вопросам фармацевтики; советы по вопросам здоровья";

дата приоритета товарного знака - 15.03.2016 г.; дата регистрации - 26.07.2017 г., дата истечения срока действия регистрации - 15.03.2026 г.

В обоснование исковых требований истцы указывают на то, что в процессе осуществления своей хозяйственной деятельности истцам стало известно, что ответчиками нарушаются исключительные права истца 1 на принадлежащий ему товарный знак.

При этом, как указывают истцы, нарушение выразилось в использовании ответчиками в своих фирменных наименованиях обозначений "Плазмолифтинг", сходных до степени смешения с товарным знаком истца 1 при осуществлении деятельности по продвижению и оказанию услуг, однородных услугам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца.

При этом, истец 1 является правообладателем имеющего приоритет перед фирменными наименованиями ответчиков товарного знака "PLASMOLIFTING" по свидетельству N 470350, правовая охрана которому предоставлена в отношении услуг 44-го класса МКТУ: "медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии".

Истцы также указывают на то, что обозначение "Плазмолифтинг" является коммерческим названием медицинской технологии инъекционного использования тромбоцитарной аутоплазмы, суть которой заключается в инъекционном введении в ткани организма обогащенной тромбоцитами плазмы, полученной с помощью специальных центрифуг из крови самих пациентов, с целью омоложения, регенерации тканей, повышения иммунитета, лечения пациентов.

Таким образом, как полагают истцы, при осуществлении лечения методом "Плазмолифтинг" используются товары медицинского назначения (в частности: венозные катетеры для забора крови, специализированные вакуумные пробирки, центрифуги), которые соответствуют 10-му классу МКТУ, а также производится ряд медицинских манипуляций: взятие крови, получение обогащенной тромбоцитами аутоплазмы посредством центрифугирования, подкожное и/или внутрикожное введение обогащенной тромбоцитами аутоплазмы пациенту, которые соответствуют услугам 44-го класса МКТУ.

При этом вид деятельности, связанный с реализацией товаров 10-го класса МКТУ, соответствует услугам 35-го класса МКТУ "продвижение товаров для третьих лиц".

Также истцы указывают, что решением Роспатента от 05.04.2019 г. установлено, что услуги 44-го класса МКТУ (медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии), осуществляемые под товарным знаком "PLASMOLIFTING" по свидетельству N 470350, однородны товарам и услугам 10-го, 35-го и 41-го классов МКТУ, указанным в перечне тождественного оспариваемого товарного знака "PLASMOLIFTING" по свидетельству N 482001, поскольку фактически связаны с одной и той же методикой - "Плазмолифтингом".

Решение Роспатента от 05.04.2019 г. оставлено в силе согласно решению Суда по интеллектуальным правам от 31.07.2020 г. (дело N СИП-538/2019).

Вместе с тем, в соответствии с выписками из ЕГРЮЛ в отношении ответчиков, последние осуществляют виды экономической деятельности, которые являются однородными услугам 44-го класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца "PLASMOLIFTING" по свидетельству N 470350, имеющий приоритет перед фирменными наименованиями ответчиков, в том числе:

- производство аппаратов, применяемых в медицинских целях, основанных на использовании рентгеновского, альфа-, бета- и гамма-излучений (основной вид деятельности, код по ОКВЭД 26.60.1), однороден услугам 44-го класса МКТУ "услуги в области медицинского анализа, относящиеся к лечению людей (такие, как рентгенологическое обследование и анализы крови)";

- деятельность в области здравоохранения (код по ОКВЭД 86). В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК 029-2014 КДЕС Ред. 2), утвержденным приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст эта группировка включает: деятельность больничных организаций (86.1), медицинскую и стоматологическую практику (86.2), деятельность в области медицины прочую (86.9). Данный вид деятельности однороден услугам 44-го класса МКТУ "медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии";

- производство фармацевтических субстанций (коды по ОКВЭД 21.1, 21.10). Эти группировки включают, в том числе: производство активных веществ, применяемых в медицинских целях; переработку крови. Данный вид деятельности относится к 10 -му классу МКТУ и однороден услугам 44-го класса МКТУ;

- производство лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях (код по ОКВЭД 21.20). Эта группа включает, в том числе производство лекарственных препаратов: иммунные сыворотки и другие фракции крови. Данный вид деятельности относится к 10-му классу МКТУ и однороден медицинским услугам 44-го класса МКТУ;

- производство медицинских инструментов и оборудования (код по ОКВЭД 32.50). Данный вид деятельности относится к 10-му классу МКТУ и однороден услугам 44-го класса МКТУ;

- торговля оптовая фармацевтической продукцией (код по ОКВЭД 46.46). Эта группировка включает: оптовую торговлю фармацевтической продукцией (46.46.1) и изделиями, применяемыми в медицинских целях (46.46.2). Данный вид деятельности относится к услугам 35-го класса МКТУ и однороден услугам 44-го класса МКТУ.

Истцы указывают на то, что услуги, указанные в перечне услуг 44-го класса товарного знака по свидетельству N 470350, являются однородными видам деятельности ответчиков, указанным в ЕГРЮЛ, ввиду того, что имеют единое функциональное назначение - лечение/диагностика заболеваний, включая относящиеся к области эстетической медицины, косметологии. Кроме того, в контексте совместимых понятий род-вид, услуги, указанные в перечне свидетельства на товарный знак N 470350, являются родовыми по отношению к видам деятельности ответчиков, указанным в ЕГРЮЛ. При этом оказание медицинских услуг, услуг в области косметологии, стоматологии осуществляется при непосредственном использовании медицинской аппаратуры, оборудования, инструментов, а также лекарственных препаратов и материалов, фармацевтических субстанций. При оказании медицинских услуг, услуг в области косметологии, стоматологии потребитель услуги информируется, в том числе, путем оформления письменного согласия на осуществляемые определенных процедур и вмешательств, используемых при этом препаратов, материалов, инструментов и оборудования.

Таким образом, используемые при оказании указанных выше услуг оборудование-материалы, препараты, субстанции (товары) являются сопутствующими оказываемым услугам.

Истцы полагают, что использование отличительной части фирменного наименования "Плазмолифтинг" ответчиками в отношении услуг, тождественных или однородных услугам 44-го класса МКТУ создают опасность смешения принадлежащего истцу 1 товарного знака "PLASMOLIFТING" по свидетельству N 470350 и спорных обозначений.

Ссылаясь на то, что использование ответчиками обозначения "Плазмолифтинг" в своих фирменных наименованиях, сходных до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 470350 при продвижении предлагаемых к продаже однородных товаров и услуг без разрешения правообладателя является незаконным, со стороны истцов последовало обращение с настоящим иском в суд.

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств в их совокупности и взаимосвязи, исковые требования удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Доводы ответчика в части требований, заявленных истцом Обществом с ограниченной ответственностью "Офис семейного врача", который, по мнению ответчика, с учетом прекращения действия договора об исключительной лицензии от 03.06.2019 г., отклоняются апелляционным судом.

Материально-правовой интерес Общества с ограниченной ответственностью "Офис семейного врача" обусловлен тем, что договор об исключительной лицензии был повторно заключен истцом Индивидуальным предпринимателем Функнер Ольгой, который подан на регистрацию 14.08.2020 г. согласно уведомлению N 2020Д16567.

Таким образом, на дату обращения с иском в суд истец, которому принадлежит исключительная лицензия, обосновал материально-правовой интерес при обращении с настоящим иском в суд, с учетом положений ст.ст. 12, 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом заключения с истцом нового договора, указанный материально-правовой интерес Обществом не утрачен, в связи с чем, спор правомерно был разрешен в отношении заявленных истцами требований.

Вопреки доводам жалобы, истцы обратились с иском в суд за защитой предполагаемо нарушенного действиями ответчиков права, избрав соответствующий способ защиты, предусмотренный действующим законодательством Российской Федерации.

Доводы жалобы об отсутствии у истца 1 преимущественного права на товарный знак по отношению к исключительному праву на фирменное наименование ответчиков 1 и ответчика 2 подлежат отклонению ввиду следующего.

Доводы жалобы в указанной части основаны на неверном толковании заявителем норм действующего законодательства Российской Федерации в части защиты исключительного права на товарный знак.

Ответчик 1 полагает, что дата возникновения исключительного права на товарный знак PLASMOLIFTING по свидетельству N 470350 определяется по дате его регистрации. Как усматривается из материалов дела, датой подачи заявки N 2011728025 на регистрацию товарного знака PLASMOLIFTING (свидетельство N 470350) является 26.08.2011 г.

Таким образом, право на товарный знак N 470350 возникло ранее, нежели права ответчиков на фирменные наименования.

При этом, ответчик 1 зарегистрировал свое фирменное наименование только 24.10.2011 г., ответчик 2 - 28.08.2012 г., а ответчик 3 - 17.06.2013 г.

Аналогичная правовая позиция изложена в последнем абзаце п. 155 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой именно дата подачи заявки служит моментом отсчета срока действия исключительного права.

Таким образом, момент возникновения исключительного права на товарный знак и полномочие запрета третьим лицам использовать товарный знак, вытекающее из исключительного права, устанавливаются во время регистрации товарного знака ретроспективно, то есть с момента подачи заявки на его регистрацию. Исключительному праву на товарный знак, возникшему с даты подачи заявки, корреспондирует обязанность неограниченного круга лиц такое право не нарушать.

После регистрации товарного знака, приоритет которого предшествует дате регистрации юридического лица, использование фирменного наименования начинает представлять собой длящееся нарушение. При этом в процессе рассмотрения дела N СИП-538/2019, участниками которого являлись истец 1, ответчик 1 и Роспатент, было установлено, что на дату учреждения ответчика 1 его участники располагали информацией о поданной в Роспатент 26.08.2011 г. (ранее даты учреждения ответчика 1) заявки N 2011728025 на регистрацию товарного знака PLASMOLIFTING.

Доводы жалобы в части ошибочности вывода суда первой инстанции об однородности услуг 44 класса МКТУ по свидетельству N 470350, видам деятельности ответчика 1 (равно как и ответчика 2 и ответчика 3) также подлежат отклонению апелляционным судом. Нахождение видов деятельности в ЕГРЮЛ свидетельствует о добровольно выраженном намерении юридического лица осуществлять такую деятельность, а значит, свидетельствует и о высокой степени вероятности возможного нарушения.

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, истец 1 является правообладателем не только товарного знака PLASMOLIFTING по свидетельству N 470350 (класс МКТУ 44 - медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии), имеющего приоритет перед фирменными наименованиями ответчиков, но и серии товарных знаков, объединенных общими элементами PLASMOLIFTING (товарные знаки: по свидетельству N 482001, дата приоритета 12.01.2012 г., классы МКТУ 05 - салфетки, пропитанные лекарственными средствами, препараты химические для медицинских целей; 10 - иглы для иглоукалывания, иглы для наложения швов, иглы медицинские, катетеры, шприцы, шприцы для инъекций, шприцы для подкожных инъекций, шприцы маточные, шприцы уретральные, перчатки для медицинских целей, сосуды для медицинских и фармацевтических целей; 35 - продвижение товара для третьих лиц; 41 - обучение, включенное в 41 класс; по свидетельству N 625168, дата приоритета 15.03.2016 г., классы МКТУ 5, 10, 35, 41, 44); ПЛАЗМОЛИФТИНГ (товарный знак по свидетельству N 485127, дата приоритета 28.02.2012 г., классы МКТУ 5, 10, 35, 41, 44).

"Плазмолифтинг" является коммерческим названием медицинской технологии инъекционного использования тромбоцитарной аутоплазмы. Суть этой медицинской технологии заключается в инъекционном введении в ткани организма обогащенной тромбоцитами плазмы, полученной с помощью специальных центрифуг из крови самих пациентов, с целью омоложения, регенерации тканей, повышения иммунитета, лечения пациентов. Соответственно, при осуществлении лечения методом "Плазмолифтинг" используются товары медицинского назначения (в частности: венозные катетеры для забора крови, специализированные вакуумные пробирки, центрифуги), которые соответствуют 10 классу МКТУ, а также производится ряд медицинских манипуляций: взятие крови, получение обогащенной тромбоцитами аутоплазмы посредством центрифугирования, подкожное и/или внутрикожное введение обогащенной тромбоцитами аутоплазмы пациенту (соответствуют 44 классу МКТУ).

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, вид деятельности, связанный с реализацией товаров 10 класса МКТУ, соответствует услугам 35 класса МКТУ "продвижение товаров для третьих лиц".

Решением Палаты по патентным спорам Роспатента от 05.04.2019 г. при рассмотрении спора с участием истца 1 и ответчика 1 было установлено, что услуги 44 класса МКТУ (медицинские услуги, услуги в области косметологии, услуги в области стоматологии), осуществляемые под товарным знаком PLASMOLIFTING по свидетельству N 470350, однородны товарам и услугам 10, 35 классов МКТУ, поскольку фактически связаны с одной и той же методикой -"Плазмолифтинг".

Данный вывод также следует из совокупного толкования п.п. 3.1, 3.1.2, 3.4, 3.5, 3.7 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента N 198 от 31.12.2009 г.

Решение Палаты по патентным спорам Роспатента от 05.04.2019 г. оставлено в силе решением Суда по интеллектуальным правам от 31.07.2020 г. по делу N СИП-538/2019 (вступило в законную силу), принятым в защиту принадлежащего истцу 1 товарного знака PLASMOLIFTING по свидетельству N 482001.

В соответствии с представленной в материалы дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, ответчик 1 (ООО "Плазмолифтинг", ОГРН 1111690081040) осуществляет следующие виды экономической деятельности, которые являются однородными услугам 44 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак PLASMOLIFTING по свидетельству N 470350, имеющий приоритет перед фирменным наименованием ответчиков:

- производство аппаратов, применяемых в медицинских целях, основанных на использовании рентгеновского, альфа-, бета- и гамма-излучений (основной вид деятельности, код по ОКВЭД 26.60.1), однороден услугам 44 класса МКТУ "услуги в области медицинского анализа, относящиеся к лечению людей (такие, как рентгенологическое обследование и анализы крови)";

- деятельность в области здравоохранения (код по ОКВЭД 86). В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК 029-2014 КДЕС Ред. 2), утвержденным Приказом Росстандарта от 31.01.2014 г. N 14-ст эта группировка включает: деятельность больничных организаций (86.1), медицинскую и стоматологическую практику (86.2), деятельность в области медицины прочую (86.9). Данный вид деятельности однороден услугам 44 класса МКТУ "медицинские услуги, услуги в области косметологии. услуги в области стоматологии";

- производство фармацевтических субстанций (коды по ОКВЭД 21.1, 21.10). Эти группировки включают, в том числе: производство активных веществ, применяемых в медицинских целях; переработку крови. Данный вид деятельности относится к 10 классу МКТУ и однороден услугам 44 класса МКТУ;

- производство лекарственных препаратов и материалов, применяемых в медицинских целях (код по ОКВЭД 21.20). Эта группировка включает, в том числе: производство лекарственных препаратов: иммунные сыворотки и другие фракции крови. Данный вид деятельности относится к 10 классу МКТУ и однороден медицинским услугам 44 класса МКТУ;

- производство медицинских инструментов и оборудования (код по ОКВЭД 32.50). Данный вид деятельности относится к 10 классу МКТУ и однороден услугам 44 класса МКТУ;

- торговля оптовая фармацевтической продукцией (код по ОКВЭД 46.46). Эта группировка включает: оптовую торговлю фармацевтической продукцией (46.46.1) и изделиями, применяемыми в медицинских целях (46.46.2). Данный вид деятельности относится к 35 классу МКТУ и однороден услугам 44 класса МКТУ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 для установления факта нарушения исключительных прав на товарный знак достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров/услуг. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Фонетическое тождество принадлежащего истцу 1 товарного знака PLASMOLIFTING по свидетельству N 470350 и произвольной части фирменного наименования ООО "Плазмолифтинг" подтверждается Решением Палаты по патентным спорам Роспатента от 05.04.2019 г. и решением Суда по интеллектуальным правам от 31.07.2020 г. по делу N СИП-538/2019, которыми ответчику 1 было отказано в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны словесному товарному знаку PLASMOLIFTING по свидетельству N 482001 (принадлежащий истцу "младший" товарный знак серии PLASMOLIFTING)

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что ответчики, ссылаясь на то, что истец, не представляя доказательств использования ответчиками указанных в ЕГРЮЛ видов деятельности, тем не менее являлись заинтересованными лицами и участвовали в рассмотрении дела в Суде по интеллектуальным правам, оспаривая решение Роспатента в отношении аналогичного наименования (товарный знак N 482001.

При этом, как усматривается из решения Суда по интеллектуальным правам от 31.07.2020 г. N СИП-538/2019 ответчик 1 утверждал, что, обладая исключительным правом на фирменное наименование ООО "Плазмолифтинг", в составе группы лиц (ООО "Компания "Медикал Кейс", ООО "Медикал Кейс"), объединенных общим составом учредителей и директором Самохиным М.А., осуществляет деятельность в сфере производства и реализации медицинских изделий, обучения проведения косметических процедур с использованием обозначения "Плазмолифтинг".

Также ответчик 1 в рамках рассмотрения вышеуказанного спора указывал на то, что ООО "Плазмолифтинг" имеет широкую географию поставок на территории Российской Федерации медицинских изделий, а именно наборов для осуществления процедуры "Плазмолифтинг", и активно продвигает от своего имени процедуру "Плазмолифтинг" среди множества клиник эстетической медицины, врачей и салонов красоты.

Также со стороны ООО "Плазмолифтинг" в судебном споре по делу N СИП-538/2019 было заявлено о неограниченной правоспособности ответчика 1 в использовании обозначения "Плазмолифтинг" как фирменного наименования.

Таким образом, вышеуказанные действия и утверждения ООО "Плазмолифтинг" в рамках административного и последующего судебного спора по делу N СИП-538/2019 прямо противоречат утверждениям того же лица о том, что указанная деятельность им не осуществляется, озвученным при рассмотрении настоящего спора, из чего усматривается очевидное отклонение действий данного участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

На основании вышеизложенного, законодательно недопустимо одновременное присутствие на рынке однородных товаров и услуг наличие двух и более тождественных или сходных средств индивидуализации.

Таким образом, при подаче искового заявления по настоящему делу истцы преследовали не только цель защиты собственных прав, но и ограждение потребителей от возможного смешения принадлежащего истцу 1 товарного знака PLASMOLIFTING по свидетельству N 470350 и спорных обозначений.

Апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2021 года по делу N А40-208709/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

А.И. Трубицын Е.Б. Расторгуев