Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2021 г. N 01АП-2384/21 по делу N А43-39038/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 августа 2021 г. N Ф01-4409/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

27 мая 2021 г.

Дело N А43-39038/2020

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Захаровой Т.А., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2021 по делу N А43-39038/2020, принятое по заявлению государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.11.2020 по делу N 052/06/54.3-2371/2020 (07/613-РК),

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, - Кулакова Александра Викторовича.

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Глебова И.В. на основании доверенности от 06.11.2020 N ми/18033/20 сроком действия один год и диплома о высшем юридическом образовании (т. 2, л.д. 10-11), государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации - Бабаева А.В. на основании доверенности от 29.12.2020 N 573 сроком действия до 31.12.2021 и диплома о высшем юридическом образовании.

Кулаков Александр Викторович, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 20.05.2021 объявлялся перерыв до 15 час. 30 мин. 27.05.2021.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Кулаков Александр Викторович (далее - Кулаков А.В.) обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) с жалобой на действия заказчика - государственного учреждения - Нижегородского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Фонд, заказчик) при проведения открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0232000000120000189), выразившиеся в ограничении конкуренции и создании преимущественных условий в конкурсе филиалам федерального государственного унитарного предприятия "Московское протезно-ортопедическое предприятие" (далее - ФГУП "Московское ПРОП").

Управлением установлено, что в единой информационной системе и на электронной площадке ЭТП Газпромбанк 12.10.2020 размещены извещение о проведении электронного аукциона по объекту закупки: "Выполнение работ по изготовлению и обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей в 2021 году" и документация об открытом конкурсе в электронной форме; оператор электронной площадки - РТС-тендер; начальная (максимальная) цена контракта - 1 340 763 руб.

В пункте 16 Информационной карты конкурсной документации заказчик установил нестоимостные критерии оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе, по:

количеству исполненных контрактов (договоров) на оказание услуг сопоставимого характера за последние 3 года, предшествующие дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 1 340 763 руб. (10 контрактов (договоров));

опыту выполнения сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности, а также контрактов, заключенных в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил, что указанные требования не соответствуют части 1 статьи 54.3 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), что отражено в решении от 17.11.2020 по делу N 052/06/54.3-2371/2020 (07/613-РК).

Фонд обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения антимонопольного органа.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2021 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение арбитражным судом норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Управление считает, что судом первой инстанции дана неверная оценка фактическим обстоятельствам дела. По его мнению, установленное заказчиком требование о количестве исполненных участником закупки контрактов (договоров) на оказание услуг сопоставимого характера за последние 3 года, предшествующие дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 1 340 763 руб. (10 контрактов (договоров), не соответствует требованиям части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Антимонопольный орган обращает внимание на то, что Закон о контрактной системе не предусматривает право заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт их исполнения.

По мнению антимонопольного органа, учитывая, что участником конкурса может быть любое лицо, осуществляющее поставки товаров (работ, услуг), являющихся предметом закупки, заказчиком ограничена возможность участия в торгах субъектов, обладающих вышеуказанным опытом выполнения работ по изготовлению протезов нижних конечностей.

Подробно доводы приведены заявителем в апелляционной жалобе и поддержаны представителем Управления в судебном заседании.

Фонд в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возразил против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие Кулакова А.В.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, заслушав в судебном заседании представителей Управления и Фонда, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом N 44-ФЗ.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Суд установил, что Кулаков А.В., не являющийся участником рассматриваемой закупки, обратился в антимонопольный орган с жалобой.

Согласно тексту оспариваемого решения жалоба Кулакова А.В. рассмотрена по результатам проведенной внеплановой проверки в соответствии с требованиями части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (субъекты контроля).

Согласно подпункту "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при получении информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе заявлений, сообщений физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественных объединений или объединений юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В рассматриваемом случае Управление расценило обращение Кулакова А.В. как поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (подпункт "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ), что предполагает обязательное проведение внеплановой проверки.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае внеплановая проверка антимонопольным органом не проводилась, жалоба Кулакова А.В. рассмотрена в порядке главы 6 Федерального закона N 44-ФЗ, что недопустимо.

При этих обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управление рассмотрело жалобу Кулакова А.В. на положения конкурсной документации с нарушением установленного порядка, что является самостоятельным основанием для признания незаконным принятого решения.

Согласно части 3 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из части 8 статьи 32 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

В силу подпункта "б" пункта 4 Правил N 1085 для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке в том числе, такие нестоимостные критерии оценки, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки, в том числе, является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил N 1085).

Пунктом 28 Правил N 1085 предусмотрено, что оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 данных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 указанных Правил.

Таким образом, в конкурсную документацию в качестве нестоимостного критерия при установлении порядка рассмотрения и оценки заявок разрешается включать критерии о квалификации участников закупки и об опыте работы, связанного с предметом контракта.

В пункте 16 Информационной карты конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок: стоимостные критерии оценки (значимость критерия - 60%), нестоимостные критерии оценки (значимость критерия - 40%).

Также заказчиком в соответствии с Правилами N 1085 установлены следующие показатели, раскрывающие содержание нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации": 2.1. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема: Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,4. По данному показателю оценивается: Наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в данном конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 2 штук. 2.2. Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема" Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,6. По данному показателю оценивается: Наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 1 340 763 руб. При этом сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения о стоимости выполненных работ. Не представление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по данному показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе заявки на участие в конкурсе.

Таким образом, заказчиком установлены предельные необходимые максимальные значения показателей: 10 шт., исходя из количества изделий в закупке, и 6 703 815 руб., исходя из суммарного объема выполненных работ в закупке.

Следовательно, документация о проведении конкурса раскрывает содержание указанных заказчиком критериев, а также порядок оценки заявок исходя из документов и сведений, предоставленных участниками закупки, предусмотренный для всех участников закупки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей в соответствии с потребностями Фонда. Критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при выполнении работ по объекту закупки.

Кроме того, законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок и определять перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям, руководствуясь собственными потребностями. Предельное максимальное количество поставленных протезов по всем контрактам за три года при оценке участников будет ограничиваться верхним пределом, указанным в критериях оценки заявок. Это, в свою очередь, позволяет исключить предоставление неограниченного количества контрактов крупным компаниям и повысить конкуренцию для остальных участников товарного рынка.

Судом установлено, что предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а в данной ситуации направлены, прежде всего, на определение победителя конкурса - лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки. Невозможность отдельных участников закупок по каким-либо причинам конкурировать с иными участниками рынка не является поводом учитывать данные обстоятельства заказчиком при формировании заявки на закупку и установлении критериев оценки заявок, поскольку иное фактически бы противоречило состязательному характеру участия в конкурсе.

С учетом того, что предметом закупки в рассматриваемом случае являлся социально значимый характер услуг, установление заказчиком такого нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанного с предметом закупки, направлено, прежде всего, на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг, в установленные сроки и качественно обеспечить потребность инвалидов и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может свидетельствовать об установлении таких критериев заведомо с целью ограничения количества участников.

Требования организатора (при оценке) о наличии у претендентов опыта выполнения работ в объеме, сопоставимом с объемом предполагаемых к выполнению работ обусловлены спецификой предмета закупки, который призван обеспечить в 2021 году протезами нижних конечностей инвалидов. Повышенные требования к оценке участников закупки направлены надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из объема закупаемых по конкретным торгам услуг.

Опыт работы и наличие материальных ресурсов претендента для исполнения договора позволяют судить о его квалификации и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев оценки является обоснованным.

При этом установленные в конкурсной документации критерии оценки были выбраны заказчиком исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика. Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок. Сам по себе факт установления нестоимостных критериев не свидетельствует об ограничении количества участников.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, суд пришел к правильному выводу о том, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения, поскольку установленные критерии оценки заявок могут быть признаны ограничивающими конкуренцию лишь в случае, если антимонопольный орган установит, что это условие было включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

При этом Управление не оспаривает, что организации с небольшим опытом работы также могли участвовать в спорной закупке, поскольку Фонд не устанавливал ограничение для самого участия по дополнительным критериям.

В данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей в соответствии с потребностями учреждения.

Как правильно указал суд первой инстанции, конкурсная документация заказчика не содержит такого основания для отказа участникам в допуске к участию в конкурсе, как отсутствие опыта оказания услуг по предмету закупки. Отсутствие опыта работы не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика.

Заказчик проводит закупку в виде открытого конкурса в электронной форме, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки поданных заявок. Возможность участвовать в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ущемление прав заявителя и ограничение конкуренции.

Таким образом, установленный заказчиком критерий и показатели (подкритерии) для его оценки соответствуют требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и Правил N 1085.

Кроме того, указанные критерии оценки заявок на участие в открытых конкурсах в электронной форме разработаны и направлены в Фонд письмом ФСС России от 18.02.2020 N 02-09-05/07-03-3587, с учетом которого проводятся конкурсы на всей территории России. Данное письмо было исследовано Федеральной антимонопольной службой в рамках рассмотрения заявления иного заинтересованного лица, и по результатам анализа поступившей информации признаков заключения ограничивавшего конкуренцию соглашения не обнаружено.

С учетом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Фондом решение Управления не соответствует части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы Фонда, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения требований.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное Фондом требование.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба антимонопольного органа по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Управление на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2021 по делу N А43-39038/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Т.А. Захарова М.Н. Кастальская