Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2021 г. N 07АП-4082/21 по делу N А67-9020/2020

город Томск

1 июня 2021 г.

Дело N А67-9020/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (N 07АП-4082/21), на решение Арбитражного суда Томской области от 22.03.2021 по делу N А67-9020/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (630049, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Дуси Ковальчук, дом 260/2; ИНН 5402582132, ОГРН 1145476132394) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, дом 111, оф. 50; ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) об отмене решения от 30.09.2020 по делу N 070/07/3-142/2020 при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, областное государственное автономное учреждение здравоохранения "Томский областной онкологический диспансер" (634009, г. Томск, пр. Ленина, дом 115)

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Ожередов А.В., представитель по доверенности от 17.05.2021, паспорт;

от заинтересованного лица: Романчугова О.А., представитель по доверенности от 15.03.2021, удостоверение;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Романюк В.С., представитель по доверенности от 15.02.2021, паспорт; Кошель Ю.А., представитель по доверенности от 15.02.2021, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" (далее также - ООО "Радиационная техника", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, ответчик) о признании недействительными решения от 30.09.2020 по делу N 070/07/3-142/2020. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное автономное учреждение здравоохранения "Томский областной онкологический диспансер" (далее - ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", третье лицо).

Решением суда от 22.03.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм права.

Заинтересованное лицо, третье лицо в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), каждый, представители в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонили, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.09.2020 в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию медицинского оборудования с заменой запасных частей (N изв.: 32009470066).

Ознакомившись с аукционной документацией ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", ООО "Радиационная техника" посчитало, что требование об "осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax", предусмотренное п. 1.4 Приложения N 4 к документации ("Техническое задание") и п. 6.10 Приложения N 1 к Приложению N 5 к документации ("Проект договора"), не соответствует требованиям документов, разработанными и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации.

14.09.2020 ООО "Радиационная техника" обратилось к заказчику с запросом о даче разъяснений положений аукционной документации в порядке, предусмотренным ч. 2 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

17.09.2020 ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" разместил в единой информационной системе в сфере закупок ответ на запрос разъяснений ООО "Радиационная техника", в котором с представленными доводами не согласился; изменения в аукционную документацию внесены не были.

21.09.2020 ООО "Радиационная техника", руководствуясь порядком, предусмотренным ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обратилось в Томское УФАС России с жалобой на действия ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение N 32009470066).

30.09.2020 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Радиационная техника" комиссией Томского УФАС России вынесено решение по делу N 070/07/3-142/2020 о признании жалобы ООО "Радиационная техника" на действия Заказчика - ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение N 32009470066) необоснованной.

15.10.2020 ООО "Радиационная техника" обратилось в досудебном порядке в Федеральную антимонопольную службу с просьбой отменить решение Томского УФАС России в порядке, предусмотренном административном регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным соответствующим приказом ФАС России N 727/14 от 19.11.2014.

По результатам рассмотрения заявления ООО "Радиационная техника" ФАС России не выявило нарушений в действиях ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" и оснований для отмены решения Томского УФАС России от 30.09.2020 по делу N 070/07/3-142/2020.

Полагая, что указанное решение Томского УФАС России от 30.09.2020 по делу N 070/07/3-142/2020 не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, ООО "Радиационная техника" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в материалах деле документы, пришел к выводу, что о том, что в действиях заказчика не установлено нарушений Закона N 44-ФЗ.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

Согласно части 4 статьи 105 Закона N 44-ФЗ жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями установленного им регулирования является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно подпунктам 2 и 3 пункта 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров е товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров Юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона N 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона N 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Требования к участникам закупки и товарам определяются прежде всего, потребностями заказчика, а конкуренция обеспечивается тем, что эти требования должны быть изложены в документации о закупке и применяться в равной степени ко всем участникам закупки и предлагаемым ими товаров.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

Согласно пункту 153 Положения о закупках в извещении об осуществлении запроса предложений должны быть указаны, в частности, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ (при необходимости).

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", утвержденное Наблюдательным советом ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" (протокол N 164/20 от 30.03.2020) (с учетом изменений на основании приказа Департамента государственного заказа Томской области от 20.12.2019 N42-п) (далее - Положение о закупках).

07.09.2020 Заказчиком - ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" на сайте в Единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) http://www.zakupki.gov.ru была размещена процедура закупки в виде аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (извещение N 32009470066). Начальная (максимальная) цена договора - 9 435 452.00 руб.

Согласно извещению о проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей (в новой редакции от 19.09.2020) описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" указано в Техническом задании (Приложение N 4 к документации об аукционе) и в Проекте договора (Приложение N 5 к документации об аукционе).

Согласно пункту 1.4 (приложение N 4), пункту 6.10 (приложение N 1) Технического задания заказчику для оказания услуг требуется осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, дистанционной профилактики сбоев в программном обеспечении, безотлагательного дистанционного устранения ошибок программного обеспечения без вызова и с выездом специалистов исполнителя на место установки медицинского оборудования.

Основные требования, которые должны содержаться в технических заданиях для государственных закупок в части технического обслуживания медицинских изделий установлены ГОСТ Р 57501-2017 "Национальный стандарт Российской Федерации. Техническое обслуживание медицинских изделий. Требования для государственных закупок" (утвержден и введен в действие приказом Росстандарта от 08.06.2017 N 513-ст) (далее - ГОСТ Р 57501-2017).

Настоящий стандарт устанавливает требования к подготовке технического задания и их оформлению при проведении государственных закупок на оказание услуг по техническому обслуживанию медицинских изделий, предназначенных для применения в медицинских целях по отдельности или в сочетании между собой, для которых документацией (нормативной, технической или эксплуатационной) предусмотрено их техническое обслуживание при эксплуатации.

Настоящий стандарт распространяется на услуги по техническому обслуживанию медицинских изделий, предназначенные для поддержания и восстановления работоспособности или исправности медицинских изделий при использовании по назначению, предусмотренному изготовителем (производителем).

Согласно пункту 3.8 ГОСТ Р 57501-2017 техническое обслуживание это комплекс регламентированных нормативной, технической и эксплуатационной документацией мероприятий и операций по поддержанию и восстановлению работоспособности или исправности медицинских изделий при их использовании по назначению, предусмотренному изготовителем (производителем).

В соответствии с пунктом 4.6 ГОСТ Р 57501-2017 заказчик разрабатывает техническое задание с учетом требований изготовителей (производителей) медицинских изделий, техническое обслуживание которых является объектом заказа, и требований к проведению технического обслуживания, которые изложены в эксплуатационной документации.

Согласно пункту 5.6.3 ГОСТ Р 57501-2017 при наличии возможности и/или необходимости оказания ряда услуг дистанционно с использованием технологии удаленного доступа в соответствующих пунктах раздела должны содержаться указание о возможности дистанционного способа оказания услуги.

Предусмотренный пунктами 1.4 и 6.10 приложения N 1 описания объекта закупки постоянный дистанционный мониторинг работоспособности медицинского оборудования предполагает превентивную техническую диагностику оборудования для обеспечения своевременного принятия мер по предотвращению его остановки.

ООО "Радиационная техника" полагает, что наличие у заказчика ПО Intellimax не может являться основанием для включения в аукционную документацию требования об его использовании. Указанные требования противоречат пункту 4.3.2 ГОСТ Р 55719-2013, согласно которым заказчик, руководствуясь принципом разумной детализации своих требований, должен предъявлять требования исходя из своих действительных потребностей. Также, по мнению ООО "Радиационная техника", включение заказчиком в техническое задание аукционной документации требования об осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Inlellimax нарушает требования, установленные национальной системой стандартизации к составлению технического задания, нарушает нормы законодательства о контрактной системе, а также противоречит принципу обеспечения конкуренции, тем самым нарушая Закон о защите конкуренции.

Отклоняя указанные доводы, суд обоснованно исходил из следующего.

Закон о закупках к числу основных принципов, которыми руководствуются заказчики при проведении закупок, относит, в том числе целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (пункт 3 части 1 статьи 3), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В этой связи возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Соответственно, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Данный подход соотносится с позицией, закрепленной в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

С учетом изложенного, как ранее изложено, при оценке положений документации на предмет ее соответствия Закону о закупках выяснять действительную потребность в установлении заказчиком соответствующих требований к продукции, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок в не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Однако в данном случае, как усматривается из мотивировочной части оспариваемого решения, вопрос обоснованности установления в описании предмета закупки осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, с позиции потребности заказчика был исследован и изучен антимонопольным органом.

Из представленных в материалы дела документов следует, что медицинский линейный ускоритель Elekta Synergy, имеющийся у Заказчика, и которому необходимо техническое обслуживание, имеет встроенное ПО Elekta Intellimax, использующееся для осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности данного оборудования. Указанное ПО позволяет в автономном режиме собирать данные о состоянии линейного ускорителя, обрабатывать их с помощью специальных алгоритмов и в автоматическом режиме выдавать рекомендации сервисной службе, в том числе, о необходимости проведения дополнительных проверок отдельных узлов, их замене или настройке. Данные сервисной службе рекомендации позволяют в автономном режиме удаленным способом диагностировать потенциальные проблемы и неисправности линейного ускорителя и своевременно на них реагировать, снижая время простоя оборудования до минимума.

Согласно письму ООО "Электа" (производителя медицинскою оборудования, имеющегося у Заказчика) программно-аппаратный комплекс Elekta Intellimax предназначен для удаленного считывая технических параметров состояния систем радиотерапевтических медицинских (линейных ускорителей) производства группы компаний Elekta, и при этом не имеет доступа к персональным данным пациентов. Комплекс Elekta Intellimax является стандартной составной частью систем радиотерапевтических медицинских производства группы компаний Elekta, а также единственным верифицированным заводом-производителем решением для удаленной диагностики систем радиотерапевтических медицинских производства группы компаний Elekta. Вследствие этого замена данного комплекса на другие программные и/или аппаратные продукты являются фактическим изменением конструкции систем радиотерапевтических медицинских.

В связи с этим группа компаний Elekta предупреждает, что установка неоригинальных компонента и запасных частей любого типа, не верифицированных заводами-производителями, на радиотерапевтические системы производства Elekta может привести к некорректной работе линейного ускорителя в течение сеанса лучевой терапии, вероятному выходу из строя различных узлов ускорителя и, в конечном итоге, может угрожать здоровью и жизни пациента.

Согласно пояснениям ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", единственным сертифицированным производителем ПО для осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности систем медицинских радиотерапевтических медицинских Elekta является ПО Elekta Intellimax. Установка не сертифицированного производителем ПО на имеющееся у заказчика медицинское оборудование может привести к некорректной работе линейного ускорителя, в том числе, во время проведения сеанса лучевой терапии пациенту, что может угрожать его жизни и здоровью, а также к выходу из строя различных узлов ускорителя.

Кроме того, судом учтено, что как указывало ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", замена предустановленного на оборудовании заказчика ПО на иное ПО может привести к дополнительным финансовым затратам, а, следовательно, неэффективного использования денежных средств и не может гарантировать заказчику корректную работу линейного ускорителя Elekta Synergy, имеющегося у заказчика. Поэтому осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования - линейного ускорителя Elekta Synergy именно с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax обусловлена потребностью заказчика, в связи с необходимостью обеспечения полной совместимости и взаимодействия с уже использующимся оборудованием заказчика. ПО Intellimax рекомендован к использованию производителем оборудования (Elekta) и предустановлен на оборудовании заказчика. Программный пакет обладает функционалом, позволяющим осуществлять мониторинг всех основных составляющих ускорителя. Другого средства мониторинга, рекомендованного производителем и имеющего такие же функции, на оборудовании заказчика не установлено.

Относительно довода ООО "Радиационная техника" о том, что программный продукт Elekta Inlellimax не входит в перечень базовых элементов системы, не является системой (частью системы) управления линейного ускорителя Elekta Synergy, а также что отсутствие программного продукта Elekta Intellimax не препятствует использованию системы, не изменяет ее конструкцию и не изменяет назначение всей системы, арбитражным судом отмечено, что в соответствии с регистрационным удостоверением на медицинское изделие "Система радиотерапевтическая медицинская Elekta с принадлежностями" N ФСЗ 2012/12745 Программное обеспечение для расширения возможностей системы Elekta Intellimax является принадлежностью.

Вместе с тем, ООО "Радиационная техника" ни антимонопольному органу, ни суду не представлено доказательств того, что у общества имеется ПО аналогичное тому, с помощью которого возможно осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования заказчика и которое может гарантировать заказчику корректную работу линейного ускорителя Elekta Synergy. Также заявителем не представлена информация относительно какого-либо эквивалентного программного продукта дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования, отвечающим всем требованиям как совместимости с аппаратом, техническое обслуживание которого является объектом закупки, так и требуемым характеристикам технического задания аукционной документации.

Следовательно, указание в пункте 1.4 (приложение N 4) и пункте 6.10 (приложение N 1) Технического задания требования осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, без указания на возможность замены его эквивалентом обусловлено тем, что ПО предустановлено на оборудовании заказчика, а также обусловлено спецификой использования предмета закупки в деятельности заказчика, поскольку медицинский линейный ускоритель Elekla Synergy представляет собой роботизированную систему для проведения лучевой терапии пациентам, имеющим онкологические заболевания, используется заказчиком при оказании высокотехнологичной медицинской помощи, в том числе, больным в экстремальном состоянии и данное медицинское оборудование, подлежит обеспечению непрерывной работоспособности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается, что поскольку целью деятельности ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер" является выполнение работ, оказание услуг высококвалифицированной, специализированной (в том числе высокотехнологичной) плановой и экстренной медицинской помощи в амбулаторных и стационарных условиях гражданам на территории Томской области (п.2.2 Устава Учреждения), следовательно, указание в описании предмета закупки осуществление постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования линейного ускорителя Elekta Synergy, именно с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, является для заказчика значимым, обусловлено необходимостью обеспечения совместимости с имеющимся линейным ускорителем Elekta Synergy. Указанные требования осуществления постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования именно с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax являются конкретными применительно к рассматриваемой ситуации, поскольку именно осуществление мониторинга работоспособности медицинского оборудования сертифицированным производителем ПО определены производителем данного оборудования в технической документации (руководстве по эксплуатации).

Таким образом, учитывая указанную специфику, ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", установив в Документации электронного аукциона на оказание услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей в описание предмета закупки требования об осуществлении постоянного дистанционного мониторинга работоспособности медицинского оборудования с помощью сертифицированного производителем сервисного ПО Intellimax, исходил из собственных потребностей, и действия заказчика не могут рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку данное требование не направлено на ограничение и/или устранение конкуренции, а является лишь гарантией непрерывной работоспособности медицинского оборудования и дальнейшей его эксплуатации.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон N 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 названного Закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Необходимо отметить, что Верховным судом Российской Федерации неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N305-КГ17-3423).

При этом, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Из изложенного следует, что заказчик действительно вправе устанавливать требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, также указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следует учитывать, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Само по себе установление заказчиком указанных критериев не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Открытый конкурс является конкурентным способом определения перевозчика, при котором победителем становится участник, набравший наибольшее количество баллов.

Частями 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, доказательства ущемления прав участников закупки, свидетельствующих об ограничении конкуренции, в материалах дела отсутствуют.

Указание в документации о закупке конкретного сервисного ПО Intellimax, с помощью которого осуществляется техническое обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy без сопровождения словами "или эквивалент" не ограничивает количество участников торгов, поскольку для использования ПО Intellimax отсутствует необходимость в установке специальных платформ. Для оказания услуги, необходимой заказчику, исполнитель может получить доступ к медицинскому оборудованию с помощью любого интернет браузера.

Документацией об электронном аукционе не установлено требование о выполнении исполнителем работ по обеспечению работоспособности медицинского оборудования лично, а также не содержится условий о необходимости участникам закупки являться производителем указанного ПО, следовательно, у ООО "Радиационная техника", как у как любого иного потенциального участника закупки есть возможность привлечения к исполнению контракта соисполнителей из числа физических лиц, прошедших необходимое обучение. Также документация об электронном аукционе не содержит ограничений к привлечению для исполнения условий контракта специалистов, обладающих надлежащей квалификацией.

Таким образом, включение в документацию конкретного ПО не может ограничивать число потенциальных участников закупки и не предоставляет преимуществ конкретным участникам закупки.

В связи с этим, действия ОГАУЗ "Томский областной онкологический диспансер", установившего в документации требования к оказанию услуг по техническому обслуживанию линейного ускорителя Elekta Synergy с заменой запасных частей с помощью конкретного сервисного ПО, не противоречат Федеральному закону N 223-ФЗ, из которого следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

С учетом изложенного апелляционная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае нарушений Федерального закона N 44-ФЗ в действиях заказчика. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия заказчика привели к ограничению конкуренции и существенному нарушению прав участников торгов, судом не установлено.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела при установленном правовом регулировании спорных правоотношений не усматривается.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют его позицию, указанную в заявлении и озвученную в суде первой инстанции, всем доводам заявителя судом первой инстанции дана полная и объективная оценка.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемый ненормативный акт приняты в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 22.03.2021 по делу N А67-9020/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радиационная техника" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина К.Д. Логачев