Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2021 г. N 18АП-4639/21 по делу N А47-10238/2020

г. Челябинск

03 июня 2021 г.

Дело N А47-10238/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп-Орск" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2021 по делу N А47-10238/2020.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп-Орск" - Паюченко В.В. (паспорт, доверенность от 31.05.2021, диплом).

Управление Судебного департамента в Оренбургской области обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп - Орск" о взыскании штрафа в размере 2 332 280 руб. 00 коп. за неисполнение обязательств по контракту 1. Обязать общество с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп - Орск" безвозмездно осуществить демонтаж всего утепляющего слоя кровли до пароизоляции с устройством нового утепляющего слоя в соответствии с проектом, а также выполнить ремонтно - восстановительные работы железобетонного покрытия, перекрытия, внутренних стен здания, заменить поврежденную отделку в местах протечек новым материалом, с соблюдением строительных норм и правил в течении 1,5 месяцев с момента установления температуры воздуха, допускающей проведение кровельных работ, до 15.06.2021. Обязать общество с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп - Орск" до начала выполнения работ разработать технологическую карту ремонтно - восстановительных работ, согласовав ее с представителями Управления Судебного департамента в Оренбургской области и проектной организацией (с учетом уточнения искового заявления, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Метам".

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2021, с учетом определения суда от 24.02.2021 об исправлении опечатки, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТрансГрупп-Орск" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части обязания выполнить ремонтно-восстановительные работы внутренних стен здания, заменить поврежденную отделку в местах протечек новым материалом, с соблюдением строительных норм и правил; в части взыскания неустойки в размере 2 332 280 руб., взыскав с ООО "ТрансГрупп-Орск" неустойку в размере 5 000 руб. Уменьшить размер взысканной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению ООО "ТрансГрупп-Орск" из исковых требований в редакции уточнения и из решения суда не понятны места протечек, объем поврежденной отделки, не предоставлено доказательств какие внутренние стены здания повреждены, экспертизой не определялась связь между недостатками выполненной работы и протечкой. В силу указанных обстоятельств исполнение такого решения затруднено, более того, оно может влечь злоупотребление со стороны истца в период производства восстановительных работ в виде требования устранения эксплуатационных повреждений.

Податель жалобы считает, что судом необоснованно отклонены доводы ответчика согласно которых Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 предполагает начисление неустойки исходя из этапов выполнения работ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку размер неустойки является чрезмерно высоким и несоразмерным последствиям нарушения условий договора.

Лица, участвующие в деле о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой ответчиком части, исходя из требований апелляционной жалобы и ее доводов (пункт 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, между Управлением Судебного департамента в Оренбургской области (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп - Орск" (подрядчик) на основании рассмотрения протоколов единственной заявки на участие в электронном аукционе заключены государственные контракты N 0353100003618000198-0169017-02 от 03.10.2018 (далее - контракт 1, т.1, л.д. 20-44), N 0353100003619000082-0169017-01 от 23.05.2019 (далее - контракт 2, т. 1, л.д. 45-69).

В соответствии с пунктом 2.2 контракта 1, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по строительству здания (далее - работы) для размещения Промышленного районного суда г. Оренбурга (далее - Объект) согласно требованиям проектно - сметной документации (далее - проект).

По условиям пункта 2.2 контракта 2, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по строительству здания (далее - работы) для размещения Промышленного районного суда г. Оренбурга (II этап) (далее - объект) согласно требованиям проектно - сметной документации (далее - проект).

Цена контракта составляет 46 645 600 (сорок шесть миллионов шестьсот сорок пять тысяч шестьсот) рублей 00 копеек, без учета НДС.

В случае применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения НДС не насчитывается на основании статьи 346.11 (12) Налогового кодекса.

В случае перехода подрядчика на упрощенную систему налогообложения в процессе исполнения контракта, суммы рассчитанные для уплаты НДС, подрядчику не выплачиваются.

В случае если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, налоги, сборы и иные обязательства платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком, то суммы, подлежащие уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, будут уменьшены на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Цена контракта определяется расчетом цены контракта (приложение N 2 к контракту) с учетом перерасчета сметной стоимости строительства объекта капитального строительства в базисном уровне цен в цены текущего года с применением индексом - дефляторов, определяемых Минэкономразвития Российской Федерации, действующих в момент включения объекта (пункт 3.1. контракта 1).

Разделом 4 контрактов предусмотрены права и обязанности сторон.

В силу пункта 4.3.1 контрактов, подрядчик обязан выполнять работы по контракту в строгом соответствии с требованиями проектно - сметной документации, условиями контракта, в том числе приложениями к нему и нормами действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7.2 контрактов, при выявлении заказчиком недостатков выполненных работ, он вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Срок предоставления гарантий качества работ - 60 (шестьдесят) месяцев с даты подписания сторонами акта приемки. Указанный гарантийный срок распространяется на все работы, связанные с его монтажом, установкой и т.п.) устанавливается в соответствии с гарантийными сроками изготовителя оборудования, но не менее 24 (двадцати четырех месяцев) с даты ввода оборудования в эксплуатацию.

В случае расторжения контракта гарантийный срок на выполнение подрядчиком до расторжения контракта работы составляет 60 (шестьдесят) месяцев с даты подписания соответствующих актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3 (пункт 7.4. контракта).

По условиям пункта 7.6. контракта, о выявленных недостатках сторонами составляется акт осмотра и фиксации недостатков, в котором подрядчику устанавливается срок для их устранения.

Разделом 9 контрактов предусмотрена ответственность сторон.

В силу пункта 9.4.2 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства) предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы определяемой в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 в размере 5 000 руб. 00 коп.

Размер штрафа устанавливается в порядке, установленном пунктами 3-9 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 (далее -Правила) и определяется в следующем порядке:

за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 Правил):

а) 10 процентов цены договора (этапа) в случае, если цена договора (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены договора (этапа) в случае, если цена договора (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения подрядчика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 10 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 10 млн. рублей до 20 млн. рублей (включительно).

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактов, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

В обоснование исковых требований истец указывает, что в рамках заключенных контрактов, в период гарантийного срока заказчиком обнаружены и зафиксированы недостатки (дефекты) работ, которые создают угрозу причинения значительного ущерба объекту и исключают возможность его эксплуатации.

19.03.2020 комиссией на строительном объекте составлен акт "О выявленных дефектах, обнаруженных в период срока гарантийной эксплуатации здания Промышленного районного суда г. Оренбурга". Указанным актом зафиксированы выявленные дефекты в рамках заключенных между сторонами государственных контрактов, определен срок для устранения недостатков до 15.05.2020 (т.1, л.д.98-100).

По истечению, указанного в акте 19.03.2020 срока, на строительном объекте повторно созвана комиссия, по итогам которой составлен акт устранения недостатков от 21.05.2020 (т.1, л.д. 101-103).

В указанном акте зафиксировано, что по контракту 1 из пяти ранее установленных недостатков, устранен один; по контракту 2 из трех недостатков устранены два. Подрядчику дополнительно установлен срок для устранения недостатков до 15.06.2020. Кроме того, к акту приложены фотографии не устраненных дефектов (диск, т.1 между л.д. 108 - 109).

20.07.2020 на строительном объекте повторно созвана комиссия. В результате осмотра строительного объекта на предмет устранения недостатков установлено, что по контракту 1 из четырех недостатков устранены три; по контракту 2 устранены все недостатки. Составлен акт от 20.07.2020 (т.1, л.д. 104-105). Для устранения недостатков подрядчику установлен срок до 31.07.2020.

Актом от 04.08.2020 (т.1, л.д. 106 - 107) зафиксировано, что выявленный дефект: на стенах коридоров и комнат 2 - го этажа и потолков имеются следы от протечек кровли, данные дефекты не устранены.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора Управление Судебного департамента в Оренбургской области в адрес общества с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп - Орск" неоднократно направляло письма - претензии N 01-26/486 от 27.03.2020 (т.1, л.д. 88-90), N 01-26/816 от 20.06.2020 (т.1, л.д. 91-93), N 01-26/1032 от 20.07.2020 (т.1, л.д. 94-97), в которых отражало выявленные недостатки, а также предупреждал об ответственности предусмотренной пунктом 9.4.2. контрактов. Указанные претензии получены ответчиком, о чем на письмах имеется отметка, однако своевременно им не исполнены.

В связи с неисполнением обязательств по устранению недостатков истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из нарушения ответчиком при строительстве здания технологий производства и строительных работ.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства и материалы дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Между сторонами заключен контракт, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К данным правоотношениям подлежат применению общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, а также специальные положения гражданского законодательства, регулирующие отношения в сфере строительного подряда.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1). К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2).

Общие требования к качеству выполняемой работы установлены статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1). Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (пункт 2).

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Исходя из данных норм, истец, ссылающийся на выявленные недостатки принятых работ, должен представить доказательства, свидетельствующие о фиксации данных недостатков и извещении подрядчика об обнаружении таких недостатков, а также отказ подрядчика от их устранения за свой счет или не устранение в установленный срок.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в том случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктом 2 указанной нормы права - гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 названного Кодекса).

Аналогичные требования установлены специальными нормами гражданского законодательства применительно к договору строительного подряда (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Условиями заключенных контрактов предусмотрено, что при выявлении Заказчиком недостатков выполненных работ, он вправе по своему выбору потребовать от Подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков (пункт 7.2. контракта).

Срок предоставления гарантий качества работ - 60 (шестьдесят) месяцев с даты подписания Сторонами Акта приемки. Указанный гарантийный срок распространяется на все работы, связанные с его монтажом, установкой и т.п.) устанавливается в соответствии с гарантийными сроками изготовителя оборудования, но не менее 24 (двадцати четырех месяцев) с даты ввода оборудования в эксплуатацию.

В силу пункта 7.6. контрактов, о выявленных недостатках сторонами составляется акт осмотра и фиксации недостатков, в котором Подрядчику устанавливается срок для их устранения.

Факт обнаружения недостатков выполненных работ по контракту в пределах гарантийного срока подтвержден перечисленными выше материалами дела, а именно: актами выявленных дефектов (т.1, л.д. 98-107), фотоматериалами (диск, т.1 между л.д. 108 и 109).

По ходатайству истца, определением от 19.10.2020 судом назначена судебная строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено союзу "Торгово - промышленная палата Оренбургской области", эксперту Алагузову Дмитрию Сергеевичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Определить причины протечек потолка, пола, стен здания для размещения Промышленного суда г. Оренбурга?

2) Определить механизм протечек потолка, пола, стен здания для размещения Промышленного суда г. Оренбурга?

3) Определить стоимость, вида и условий проведения работ по устранению выявленных протечек здания для размещения Промышленного суда г. Оренбурга?

Из заключения эксперта N 092-23-00010 следует, что причиной протечек потолка, пола, стен здания для размещения Промышленного районного суда г. Оренбурга является намокания 2-х слоев утеплителя во время дождя при строительстве объекта (не соблюдение строительных норм и правил застройщиком); образование протечек потолка, пола, стен здания для размещения Промышленного районного суда г. Оренбурга является замокание утеплителя и, как результат, разгерметизация, возникновение критического давления водяных паров на кровельный ковер при интенсивном нагревании поверхности.

При ответе на вопрос 3 экспертом установлено, что для устранения образования протечек потолка, пола, стен здания для размещения Промышленного районного суда г. Оренбурга необходимо выполнить демонтаж - монтаж кровельного покрытия в соответствии с проектом, разработанным ЗАО "Техстромпроект" и с соблюдением строительных норм и правил.

Сметная стоимость ремонтно - восстановительных работ составляет 4 930 920 руб. 97 коп. (т.2, л.д. 53).

Экспертное заключение N 092-23-00010 соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; содержат сведения об эксперте (имя, отчество, образование, специальность, стаж работы), оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам, подписи эксперта удостоверены печатью учреждения.

Результаты судебной экспертизы, ответчиком не опровергнуты, письменные пояснения по заключению эксперта ответчиком, иные опровергающие доказательства также не представлены.

Экспертным заключением установлено, что строительство здания Промышленного суда г. Оренбурга велось с нарушениями технологий производства и строительных работ.

В силу пунктов 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации субъект гражданского права, осуществляющий предпринимательскую деятельность, может быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнения обязательства только, если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины ответчика и наличие оснований для освобождения от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса ответчиком не приведено.

Пунктом 4.3.12. предусмотрена обязанность подрядчика в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания контракта разработать и представить заказчику на утверждение график выполнения строительно - монтажных работ с разделением всего объема работ по видам с указанием их стоимости материалов и оборудования (приложение N 4 к контракту) последовательность выполнения работ должна соответствовать технологической последовательности производства работ, предусмотренных требованиями Проекта и Приложения N 1 к Контакту.

Анализируя указанный пункт контракта, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о разработке технологической карты ремонтно - восстановительных работ прямо вытекают из вышеуказанного пункта и являются обязанностью подрядчика, с которой он был ознакомлен при его заключении.

В письме с исх. N 58-21-04 от 18.01.2021 (т.2, л.д. 123) организацией, осуществляющей строительный контроль - ООО "Метам" указано об обязательном порядке необходимости разработки технологической карты ремонтно - восстановительных работ кровли, согласовав ее с представителями заказчика и проектной организации.

Довод подателя апелляционной жалобы о неясности мест протечек, объема поврежденной отделки, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен, как противоречащие документальным доказательствам.

Из материалов дела следует, что актом N 1 освидетельствования скрытых работ от 24.11.2020 (т.2, л.д. 92) установлено, что в результате вскрытия кровельного покрытия было выявлено, что два слоя утеплителя имеют следы замокания. В акте N 1 имеется подпись заместителя директора ООО "ТрансГрупп - Орск" Мурзикова Е. И.

Также в приложении "Б" экспертного заключения (т.2, л.д. 58-66), имеются фотографии, на которых отражены дефекты и повреждения, кроме того, заказчиком неоднократно направлялись письма с приложениями фотоматериалов, на которых отражены дефекты и повреждения (диск, т.1 между л.д. 108 и 109).

Довод подателя апелляционной жалобы о неправомерном начислении размера штрафа на полную цену контракта судебной коллегией отклоняются.

В силу п. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 6 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

На основании п. 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом производится в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N1063".

Согласно пп. б п. 3 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы.

Аналогичные положения содержатся в спорном контракте.

Поэтапного выполнения работ контрактом не предусмотрено.

Таким образом, штраф начислен правомерно на основании п. 9.4.2 контракта за факт ненадлежащего исполнения ответчиком предусмотренных контрактом обязательств.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено и судом первой инстанции отклонено ходатайство об уменьшении размера взыскиваемой неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении довода подателя апелляционной жалобы о необоснованном отклонении ходатайства ответчика об уменьшении размера неустойки, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Из определения неустойки следует, что неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В соответствии с пунктом 35 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе установленная контрактом неустойка по смыслу пункта 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" может быть уменьшена судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки (пункт 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

По существу, норма статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2016 N 1363-О).

Законом суду предоставлена возможность уменьшать подлежащую взысканию неустойку с учетом конкретных обстоятельств дела (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении вопроса о соразмерности подлежащего взысканию штрафа, суд исходит из следующего:

- контракт заключен между Управлением Судебного департамента в Оренбургской области и юридическим лицом, привлеченным для выполнения работ по строительству здания, и являющимся слабой стороной договора, поскольку, контракт заключался в соответствии с положениями Федерального закона N 44-ФЗ, то есть подрядчик, фактически не имел возможности влиять на условия, содержащиеся в проекте контракта;

- получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Федерального закона N 44-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта;

- основная часть выполненных работ по спорным контрактам выполнена подрядчиком надлежащим образом. Недостатки выполненных работ связаны с монтажом кровли;

- судом удовлетворены исковые требования об устранении недостатков выполненных работ.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения размера подлежащего взысканию штрафа до 900 000 рублей.

Оснований для вывода о том, что размер определенного штрафа нарушает баланс интересов сторон, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит изменению в части удовлетворения требований истца о взыскании штрафа на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2021 по делу N А47-10238/2020 изменить.

Изложить 4 абзац резолютивной части решения Арбитражного суда Оренбургской области от 19.02.2021 по делу N А47-10238/2020 в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТрансГрупп-Орск" в пользу Управления Судебного департамента в Оренбургской области 900 000 руб. 00 коп. - сумма штрафа, а также 43 200 руб. 00 коп.-расходы за проведение судебной экспертизы".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова П.Н. Киреев