Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2021 г. N 09АП-71175/20 по делу N А40-77747/2020

г. Москва

02 июня 2021 г.

Дело N А40-77747/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валюшкиной В.В.,

судей Алексеевой Е.Б., Левченко Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МТД Реклама сервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-77747/20,

принятое по иску АО "МТД Реклама сервис" к ИП Берлину А.Л. о взыскании денежных средств, обязании передать архитектурную композицию,

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Агальцов Г.И. по доверенности от 18.11.2019, диплом ВСВ 0076506 от 24.07.2004,

ответчика: Гаврилов В.А. по доверенности от 28.07.2020, диплом ВСВ 0091803 от 19.04.2006,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "МТД Реклама сервис" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Берлину Анатолию Леонидовичу об обязании передать архитектурную композицию и о взыскании долга в размере 1 135 000 руб., неустойки в размере 113 100 руб., ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по договору поставки N 1617187375122554164000000/2018/2-2893/4 от 02.08.2018.

Решением арбитражного суда от 23.11.2020 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.08.2018 между АО "МТД Реклама сервис" (заказчик) и ИП Берлин Анатолий Леонидович (исполнитель) заключен договор поставки N 1617187375122554164000000/2018/2-2893/4.

В соответствии с условиями договора исполнитель обязался передать заказчику архитектурные композиции, в соответствии с согласованной сторонами спецификацией N 1, в том числе архитектурную композицию "Памятник Карбышев Д.М.", состоящую из подиума высотой 180 см, материал искусственный камень бронзированный "Балтийский" и скульптуры Карбышева Д.М. высотой 250 см, материал искусственный камень бронзированный. Стоимость архитектурной композиции сторонами была согласована в размере 1 450 000 руб.

В соответствии с условиями договора, исполнитель должен был выполнить полный комплекс работ (в том числе изготовление, доставку и монтаж на объекте) в срок не позднее 29.11.2018.

Как указывает истец, поскольку согласование архитектурной композиции с заказчиком заняло продолжительное время, общий срок выполнения поставки был смещен (продлен) на период согласования, но без увеличения общей продолжительности работ.

16.08.2019 исполнителю согласована скульптурная композиция посредством электронной почты. 14.01.2020 заказчиком получено информационное письмо N 005 от исполнителя, в котором он сообщил о готовности архитектурной композиции и требовал приехать для приемки готовой архитектурной композиции "Памятник Карбышев Д.М.".

15.01.2020 для приемки исполненных работ по договору и для подписания актов выполненных работ прибыла комиссия, по результатам осмотра производственного помещения исполнителя и ввиду отсутствия изготовленной архитектурной композиции комиссией был составлен акт о выявленных недостатках по договору, в котором отражено фактическое неисполнение принятых на себя обязательств исполнителем.

Истец ссылается на то, что к сдаче-приемке исполнителем представлена фигура Карбышева Д.М., изготовленная из архитектурного пластилина, что не соответствует предмету договора, а лишь подтверждает выполнение I и II этапа по договору (п. 1.2. договора).

27.01.2020 заказчик направил в адрес исполнителя претензию (исх. N 463), в которой требовал сообщить дату фактической готовности скульптуры, соответствующей условиям договора, а также предупреждал о праве на расторжение договора в случае не предоставления ответа на претензию и праве требовать уплаты штрафных санкций, согласованных сторонами в договоре.

17.02.2020 заказчик направил в адрес исполнителя запрос сведений о распределении стоимости между этапами выполнения работ (исх. N 465) с целью определения фактической стоимости каждого из семи этапов изготовления скульптуры. Срок на предоставление расчета был установлен - до 20.02.2020, однако в данный срок исполнитель не предоставил запрашиваемый заказчиком расчет.

02.03.2020 заказчиком в адрес исполнителя было направлено уведомление о расторжении договора в части (исх. N 466), в котором заказчик уведомил исполнителя о расторжении договора в части невыполненных обязательств и требовал вернуть неотработанные денежные средства.

В уведомлении от 02.03.2020 (исх. N 466) и требовании от 04.03.2020 (исх. N 467) заказчик требовал вернуть неотработанную часть аванса, которая, по расчету истца, составляет 1 135 000 руб.

Договором (п. 7.3.) предусмотрена неустойка за нарушение срока поставки в размере 0,1% от стоимости договора (в соответствии с п. 3.1. договора - цена договора составляет 2 900 000,00 руб.) за каждый день просрочки возврата денежных средств. Согласно расчету истца, сумма неустойки составляет 113 100 руб. за период с 09.03.2020 по 16.04.2020.

Поскольку в добровольном порядке претензия истца не была удовлетворена, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны. Судом установлено, что 30.10.2018 исполнителем были выполнены работы, согласно акту выполненных работ N 4 от 30.10.2018 на сумму 1 450 000 руб.

Таким образом, сумма аванса за комплекс работ за вычетом указанных принятых работ составила 870 000 руб.

При этом, из материалов дела также усматривается следующее.

На основании информационного письма заказчика исх. N 444 от 16.08.2019 согласован образец миниатюры скульптурной композиции, в результате чего согласовано изготовление ростовой скульптурной композиции "Памятник генералу Карбышеву Д.М." высотой 250 см с элементами на постаменте колотого льда для последующей формовки (осуществляет АО "МТД Реклама сервис") согласно п. 1.2 договора этап III.

В соответствии с договором, согласно этапу III: "Формовка архитектурных композиций из полимерных материалов. Согласование архитектурных композиций, (осуществляет - АО "МТД Реклама сервис")".

В соответствии с договором и спецификацией N 1 к нему исполнитель обязуется создать архитектурную композицию с постаментом высотой 180 см.

При этом, согласно утвержденному эскизу миниатюры N 444 от 16.10.2019 согласован разноуровневый постамент с элементами колотого льда, который существенно отличается по сложности от вариантов предлагаемых ранее (базовый уровень 180 см + элементы колотого льда различной величины). Данный постамент имеет усложненную инженерную внутреннюю конструкцию, а также элементы крепежа самой архитектурной композиции Д.М. Карбышев.

Материалами дела подтверждено, что исполнитель заблаговременно информировал и согласовывал срок изготовления утвержденной композиции (исх. б/н от 12.09.2019 - срок 15 декабря 2019 г. - ответ не получен от заказчика, исх. N 028 от 25.09.2019 - срок изготовления 15.01.2020 - ответ не получен).

Согласно материалам дела, в целях незамедлительного исполнения государственного оборонного заказа, исполнитель приступил к изготовлению указанной ростовой скульптурной композиции из архитектурного материала согласно утвержденному заказчиком образцу.

Согласно договору поставки, архитектурная композиция архитектурного материала изготовлена исполнителем для формовки в положенный срок, о чем исполнитель проинформировал заказчика путем направления на электронную почту исх. N 10 от 14.01.2020 письма, в том числе о готовности проведения осмотра.

В письме заказчика N 467 от 04.03.2020, ссылаясь на акт о выявленных недостатках с фотоматериалами, не сообщает о том, что данный акт составлен без присутствия исполнителя, им не подписан и при этом о составлении данного документа исполнителю не было известно.

Суд отмечает, что предложения заказчика не предусмотрены договором и согласно п. 12.6 договора, оформляются сторонами в письменной форме, как дополнительные соглашения к настоящему договору, подписываются с обеих сторон и являются его неотъемлемой частью.

Вместе с этим этапов в договоре VII, а не VI, как заказчик указывает в письме, также согласно пункту 1.5 договора, автор-исполнитель передает исключительное право заказчику на использование произведения, за которое заказчик обязуется выплатить автору-исполнителю гонорар за передачу прав в размере и порядке, предусмотренном настоящим договором.

В соответствии с п. 1.6. договора, авторские права и право собственности на данные архитектурные композиции переходят к заказчику после 100% оплаты на расчетный счет исполнителю.

В связи с этим, в том числе, предложенное заказчиком деление суммы авансового платежа после заключения договора в одностороннем порядке не допустимо.

На основании уведомления о расторжении договора заказчиком выставлено требование о начислении пеней в адрес исполнителя незаконно и необоснованно.

Согласно п. 4.7. договора, в случае расторжения договора по соглашению сторон или в одностороннем порядке по инициативе заказчика, а также в случае расторжения договора по иным основаниям аванс (или его соответствующая часть) подлежит возврату заказчику в течение 5 (пяти) дней рабочих с момента заключения соглашения о расторжении договора либо получения исполнителем от заказчика уведомления об одностороннем расторжении договора. В случае нарушения данного срока возврата аванса подлежат начислению со статьей 395 ГК РФ. Указанные проценты начисляются на сумму аванса до фактического возврата аванса на расчетный счет покупателя.

Остаток аванса, перечисленный заказчиком, составляет 870 000 руб.

Суд первой инстанции, установив, что в Парке Патриот (Кубинка) размещена созданная исполнителем архитектурная композиция Карбышев Д.М., в связи с чем ответчик в полном объеме исполнил обязательства по договору, оснований для возврата денежных средств не имеется.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с условиями договора, исполнитель обязался передать заказчику архитектурные композиции, в соответствии с согласованной сторонами спецификацией N 1, в том числе:

архитектурную композицию "Памятник Комаровский А.Н.", состоящую из подиума высотой 180 см, материал искусственный камень бронзированный "Балтийский" и скульптуры Комаровский А.Н. высотой 250 см, материал искусственный камень бронзированный. Стоимость архитектурной композиции сторонами была согласована в размере 1 450 000 руб.;

архитектурную композицию "Памятник Карбышев Д.М.", состоящую из подиума высотой 180 см, материал искусственный камень бронзированный "Балтийский" и скульптуры Карбышева Д.М. высотой 250 см, материал искусственный камень бронзированный. Стоимость архитектурной композиции сторонами была согласована в размере 1 450 000 руб.

В ходе судебного разбирательства ответчик пояснил, что скульптурная композиция - памятник Комаровскому А.Н., равно как и скульптурная композиция - памятник Карбышеву Д.М., по договору должны были быть выполнены из материала скульптурный пластилин.

Протокольным определением суд 23.03.2021 обязал предоставить стороны дополнительные доказательства, свидетельствующие о необходимости выполнения скульптурной композиции памятников по спорному договору в материале - искусственный камень, как это следует из спецификации к договору.

В деловой переписке между сторонами в абз. 5 письма за исх. N 14 от 15/10/2018 ИП Берлин А.Л., ссылаясь на спецификацию N 1 к договору от 02.08.2018, описывает изготовленный им памятник и указывает материал, из которого выполнена им скульптура - искусственный камень, что является дополнительным доказательством того, что стороны на этапе согласования условий договора, однозначно подразумевали изготовление скульптуры именно в искусственном камне (для возможности наружного использования в качестве скульптурной композиции в парке "Патриот" - Министерства обороны РФ), а скульптура в архитектурном пластилине - лишь технологический этап производства у ИП Берлина А.Л. для выполнения этой работы.

Довод ответчика спора и вывод суда первой инстанции о том, что по условиям договора третий этап производства работ - формовка архитектурных композиций из полимерных материалов - осуществляется заказчиком (истцом по делу), не соответствует условиям договора, поскольку из буквального содержания данного условия следует, что заказчик осуществляет только согласование архитектурных композиций, а не их формовку.

Также не могут быть признаны обоснованными доводы ответчика о том, что по условиям договора архитектурная композиция должна быть изготовлен из пластилина. Данный довод противоречит пункту 2 спецификации N 1 (л.д. 11), исходя из которой материал архитектурной композиции - искусственный камень.

Более того, доводы ответчика также опровергаются фактом того, что первая часть заказа - архитектурная композиция памятник Комаровский А.Н. - была выполнена из искусственного камня, а формовку данной композиции осуществлял исполнитель, как это предусмотрено договором. У истца не имелось претензий по исполнению ответчиком первого пункта спецификации к договору.

Также не может быть признан обоснованным вывод суда о том, что с учетом установки в Парке патриот памятника можно признать исполненным ответчиком условия договора. Данный вывод не соответствует действительности, поскольку изготовление и установку памятника в полый рост осуществил заказчик своими силами, исполнитель данную часть работы не выполнил.

Таким образом, выводы суда первой инстанции и доводы ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, ответчик не выполнил работу по изготовлению архитектурной композиции в полном объеме.

На основании ст. 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Стоимость архитектурной композиции "памятник Карбышев Д.М.", согласованной в спецификации к договору, равна 1 450 000 руб. Авансовый платеж в соответствии с п. 4.3 договора составляет 80%, то есть заказчик перечислил исполнителю 1 160 000 руб. за изготовление архитектурной композиции - "памятник Карбышев Д.М.".

В связи с тем, что исполнитель не представил расчет стоимости каждого этапа изготовления скульптуры, заказчик, руководствуясь сложившимися между сторонами деловыми отношениями, в частности между сторонами был заключен другой договор, предметом которого была аналогичная (по материалу и размерам) фигура из архитектурного пластилина, стоимость которой составила 25 000 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию истца, согласно которой ответчиком отработаны денежные средства в сумме 25 000 руб.

С учетом изложенного суд полагает, что подлежащий взысканию с ответчика остаток неотработанного аванса за вычетом стоимости архитектурной композиции - миниатюры, слепленной из архитектурного пластилина (25 000 руб.) - составляет 1135000 руб.

При этом, суд апелляционной инстанции находит обоснованно заявленным и подлежащим удовлетворению требование истца об обязании индивидуального предпринимателя Берлина Анатолия Леонидовича передать АО "МТД Реклама сервис" архитектурную композицию - миниатюру, слепленную из архитектурного пластилина.

Одновременно суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания переданными исключительных прав на произведение, подлежащих передаче в силу договора, поскольку вопрос передачи прав урегулирован условиями договора - пункт 1.5.

Договором (п. 7.3.) предусмотрена неустойка за нарушение срока поставки в размере 0,1% от стоимости договора (в соответствии с п. 3.1. договора - цена договора составляет 2 900 000,00 руб.) за каждый день просрочки возврата денежных средств.

Согласно расчету истца, сумма неустойки составляет 113 100 руб. за период с 09.03.2020 по 16.04.2020 (2 900 000 * 0,1 % = 2 900 руб. за один день просрочки, 2 900 * 39 дней).

Суд апелляционной инстанции полагает, что расчет неустойки произведен истцом неверно, исходя из полной стоимости договора 2 900 000 руб., поскольку начисление неустойки на цену договора, то есть включая ту сумму обязательств, в отношении которых у истца не имеется претензий к ответчику, противоречит существу неустойки как способу обеспечения исполнения обязанности.

Так, на основании ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Таким образом, условие договора о начислении неустойки за нарушение отдельного денежного обязательства на всю цену договора ничтожно, противоречит нормам законодательства и нарушает права контрагента, допустившего нарушение.

Судом апелляционной инстанции произведен расчет по дату объявления резолютивной части постановления, как об этом заявлено ответчиком в иске (л.д. 125), согласно которому с ответчика подлежит взысканию неустойка, начисленная на сумму неотработанного аванса 1135000 за период с 09.03.2020 по 19.05.2021 (дата объявления резолютивной части), которая составила 495995 руб.

На вопрос суда апелляционной инстанции представители ответчика пояснили, что о применении положений ст. 333 ГК РФ при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляли.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 по делу N А40-77747/20 отменить.

Обязать индивидуального предпринимателя Берлина Анатолия Леонидовича передать АО "МТД Реклама сервис" архитектурную композицию - миниатюру, слепленную из архитектурного пластилина.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Берлина Анатолия Леонидовича в пользу АО МТД Реклама сервис денежные средства в сумме 1135000 руб., неустойку в сумме 495995 руб. по состоянию на 19.05.2021.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Берлина Анатолия Леонидовича в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 33076 руб. за рассмотрение искового заявления, апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Валюшкина

Судьи

Е.Б. Алексеева Н.И. Левченко