Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2021 г. N 08АП-2056/21 по делу N А75-16938/2020

город Омск

03 июня 2021 г.

Дело N А75-16938/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2056/2021) общества с ограниченной ответственностью "Митра" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.02.2021 по делу N А75-16938/2020 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Митра" (ОГРН 1078604000144, ИНН 8604039870, адрес: 628303, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Нефтеюганск, 9-й мкр, 29, 35) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27) об оспаривании решения о наложении штрафа по делу N РНП-086/04/14.32-1483/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Митра" - Айтжанов Данияр Айтжанович по доверенности от 08.04.2021 N 20 сроком действия два месяца;

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре - Стрельникова Светлана Александровна по доверенности от 26.05.2021 N 5 сроком действия до 31.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Митра" (далее - заявитель, общество, ООО "Митра") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - административный орган, антимонопольный орган, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконным постановления от 08.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 086/04/14.32-1483/2020.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.02.2021 по делу N А75-16938/2020 в удовлетворении заявления отказано.

Арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и отсутствии со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания; аудиозапись судебного заседания 26.11.2020 отсутствует; к административной ответственности за заключение соглашения, которое носит антиконкурентный характер, должен быть привлечен, в том числе, заказчик; ходатайство заявителя об истребовании доказательств не разрешено; административным органом не учтен объем выручки для расчета штрафа (информационное письмо, документы бухгалтерского учета, акты выполненных работ, платёжные поручения), не учтены границы товарного рынка, определённые самим Управлением в заключении об обстоятельствах дела от 27.02.2020; Управление не имело права исправлять описку в постановлении от 08.10.2020 N 086/04/14.32-1483/2020: дата вынесения постановления и дата рассмотрения дела должны совпадать; скриншот экрана системы TrueConf в материалы дела не представлен.

В письменном отзыве Управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, обращая внимание на то, что размер административного штрафа рассчитан согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ, исходя из сведений о выручке общества по основному виду деятельности ремонт компьютеров и коммуникационного оборудования (ОКВЭД 95.1); финансовая отчетность, подтверждающая объем выручки от деятельности по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования (ОКВЭД 43.21 - производство электромонтажных работ) в материалы дела не представлена; акты выполненных работ и платежных поручений за 2019 год документами финансовой (бухгалтерской отчетности) не являются.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу N А75-16938/2020 апелляционная жалоба общества на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.02.2021 по делу N А75-16938/2020 принята к производству и назначена к рассмотрению на 30.03.2021.

От ООО "Митра" поступили дополнения к апелляционной жалобе и расчет размера административного штрафа, в которых общество обращает внимание на то, что размер выручки определен административным органом неверно; размер выручки составляет 30 558 764 руб.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 27.04.2021 в целях представления обществом документов, подтверждающих получение выручки в размере 33 490 000 руб., выписки по расчетным счетам за 2019 год, справки из налогового органа о наличии счетов в 2019 году; Управлением - пояснений относительно расчета размера административного штрафа, представленного обществом, с учетом доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней.

От Управления поступили дополнительные пояснения по делу.

От общества поступили дополнительные материалы по апелляционной жалобе.

Судья Рыжиков О.Ю., участвовавший в рассмотрении настоящего дела до отложения судебного заседания, в связи с нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске определением от 23.04.2021 апелляционного суда заменен на судью Лотова А.Н. По этой причине рассмотрение апелляционной жалобы на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) проведено с самого начала.

Определением от 27.04.2021 апелляционный суд рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 27.05.2021, предложил Управлению представить письменные пояснения с учетом представленных обществом дополнений; обществу - письменных возражений на пояснения административного органа.

От Управления поступили пояснения.

От общества поступили возражения на пояснения Управления.

Судья Шиндлер Н.А., участвовавшая в рассмотрении настоящего дела до отложения судебного заседания, в связи с нахождением в ежегодном оплачиваемом отпуске определением от 21.05.2021 апелляционного суда заменена на судью Рыжикова О.Ю. По этой причине рассмотрение апелляционной жалобы на основании статьи 18 АПК РФ проведено с самого начала.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнений, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу с учетом дополнений, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, дополнительные пояснения, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Ханты-Мансийским УФАС России рассмотрено дело N 086/01/16-29/2020 по признакам нарушения муниципальным бюджетным учреждением дополнительного образования "СДЮСШОР по биатлону" (далее - МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону", учреждение) и ООО "Митра" пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Административным органом установлено, что между МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону" и ООО "Митра" заключены договоры на оказание услуг на техническое обслуживание и текущий ремонт электрооборудования: договор от 29.12.2017 N 18-15 цена контракта - 306 575 руб.; договор от 30.03.2018 N 18-39 цена контракта - 306 575 руб.; договор от 29.06.2018 N 18-50 цена контракта - 306 575 руб.; договор от 29.06.2018 N 18-61 цена контракта - 306 575 руб.; договор от 28.12.2018 N 19-06 цена контракта - 306 575 руб.; договор от 26.03.2019 N 19-34 цена контракта - 306 574 руб.; договор от 26.06.2019 N 19-54 цена контракта - 306 574 руб.; договор от 30.09.2019 N 19-57 цена контракта - 306 575 руб. Все договоры содержат идентичный по своему характеру вид работ и место оказания услуг, заключены на основании пункта 5 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Как указывает Управление, фактически перечисленные договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную (по четыре договора в 2018 году и четыре договора в 2019 году) самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, с целью уйти от соблюдения процедур, предусмотренных указанным законом.

В результате заключения МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону" прямых договоров с ООО "Митра" как с единственным поставщиком общество получило доступ к выполнению работ по максимальной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе. Заключение договоров с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора. Несоблюдение процедуры конкурентной закупки нарушило права иных хозяйствующих субъектов - участников данного товарного рынка, с которыми договор не заключен вследствие предоставления преимущества ООО "Митра".

Ссылаясь на вышеизложенное, Ханты-Мансийское УФАС России заключило о наличии между МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону" и ООО "Митра" соглашения, которое носит антиконкурентный характер, поскольку приводит к преимущественному положению конкретного хозяйствующего субъекта - ООО "Митра" при оказании работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования, что приводит, а также способно привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Решением от 02.07.2020 в действиях учреждения и общества признано нарушение названной нормы Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении договоров на техническое обслуживание и текущий ремонт электрооборудования от 29.12.2017 N 18-15, от 30.03.2018 N 18-39, от 29.06.2018 N 18-50, от 29.06.2018 N 18-61, от 28.12.2018 N 19-06, от 26.03.2019 N 19-34, от 26.06.2019 N 19-54, от 30.09.2019 N 19-57 в обход проведения конкурентных процедур.

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, должностным лицом административного органа в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 09.09.2020 N 131.

08.10.2020 уполномоченным лицом Ханты-Мансийского УФАС России по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и иных материалов принято постановление по делу об административном правонарушении N 086/04/14.32-1483/2020 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной названной нормой КоАП РФ, в виде штрафа в размере 1 004 700 руб. Размер штрафа определен административным органом при отсутствии обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность.

Полагая, что постановление от 08.10.2020 N 086/04/14.32-1483/2020 нарушает права и законные интересы ООО "Митра", последнее обратилось в суд с соответствующим заявлением.

01.02.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона вменяемого ООО "Митра" правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом N 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаки ограничения конкуренции включают сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ установлен запрет соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, посредством ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранения с него хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что поводом к возбуждению в отношении общества дела об административном правонарушении и вынесению оспариваемого постановления послужило принятие Управления решения от 02.07.2020 по делу N 086/01/16-29/2020, которым в действиях общества установлено нарушение требований пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ (заключение обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения).

Факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, установлено судом первой инстанции, обществом не оспаривается.

При этом ссылка подателя жалобы на то, что к административной ответственности за заключение соглашения, которое носит антиконкурентный характер, должен быть привлечен, в том числе, заказчик (МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону"), в рамках рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности ООО "Митра" не имеет правового значения. В этой связи отклоняется довод общества о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании в Управлении информации о назначении административного наказания МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону", поскольку истребование указанных сведений не может повлиять на исход спора по заявленным требованиям.

Соблюдение процедуры и срока привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом первой инстанции.

Доводы подателя жалобы о том, что Управление не имело права исправлять описку в постановлении от 08.10.2020 N 086/04/14.32-1483/2020, поскольку дата вынесения постановления и дата рассмотрения дела должны совпадать, отклоняется судом апелляционной инстанции со ссылкой на часть 1 статьи 29.11 КоАП РФ, согласно которой в исключительных случаях по решению лица (органа), рассматривающего дело об административном правонарушении, составление мотивированного постановления по делу об административном правонарушении может быть отложено на срок не более чем три дня со дня окончания разбирательства дела.

Ссылка подателя на отсутствие аудиозаписи судебного заседания 26.01.2021 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку при наличии письменного протокола судебного заседания (том 2 л.д. 62) отсутствие аудиозаписи судебного заседания само по себе не является основанием для отмены судебного акта с учетом положений абзаца 2 пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации". Данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для его принятия. Таких обстоятельств апелляционным судом не установлено. Общество не оспаривает, что протокол судебного заседания в письменной форме имеется в материалах дела, в нем отражены процессуальные действия. Доводов о том, что от общества поступали замечания на указанный протокол судебного заседания в связи с неотражением всех процессуальных действий, не приведено. При этом решение суда первой инстанции принято на основании исследования имеющихся в материалах дела письменных доказательств, представленных сторонами.

При определении размера административного штрафа Управление указало, что сумма выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) за 2019 год составила 33 490 000 руб.; минимальный размер штрафа составил 334 900 руб. (1/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение); максимальный размер штрафа - 1 674 500 руб. (5/100 суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение); базовый штраф - 1 004 700 руб. (минимальный штраф + (максимальный - минимальный штраф)*1/2). Ссылаясь на то, что базовый размер штрафа не превышает 1/25 совокупного размера выручки за 2019 год (1 339 600 руб.), Управление определило, что размер административного штрафа составляет 1 004 700 руб.; наличие смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств не установило.

Размер административного штрафа рассчитан Управлением исходя из сведений о выручке общества по основному виду деятельности - ремонт компьютеров и коммуникационного оборудования (ОКВЭД 95.1) на основании представленных ООО "Митра" и Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре документов. Административный орган указал, что финансовая отчетность, подтверждающая объем выручки от деятельности по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования (ОКВЭД - 43.21 производство электромонтажных работ), не представлена.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неверный расчет размера штрафа, произведенный Ханты-Мансийским УФАС России, указывает, что административным органом не учтен объем выручки для расчета штрафа (информационное письмо, документы бухгалтерского учета, акты выполненных работ, платёжные поручения), не учтены границы товарного рынка, определённые самим Управлением в заключении об обстоятельствах дела от 27.02.2020.

В дополнениях к апелляционной жалобе, ссылаясь на представленные во исполнение определения апелляционного суда от 30.03.2021 документы (выписки по счетам, бухгалтерскую (финансовую) отчетность, налоговую декларацию, первичную документацию), общество указывает, что сумма выручки общества от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, за 2019 год составила 8 890 587 руб. 54 коп.

Кроме того, общество ссылается на смягчающие ответственность обстоятельства: оказание содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; совершение административного правонарушения впервые; обстоятельство того, что ООО "Митра" не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения; тяжелое финансовое положение.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В статье 4 Закона N 135-ФЗ определено, что товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. При определении таких границ может приниматься во внимание предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в) определение географических границ товарного рынка. При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

- предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты - участники рассматриваемого соглашения;

- границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

В заключении от 27.02.2020 об обстоятельствах дела N 086/01/16-29/2020 Ханты-Мансийским УФАС России установлено следующее.

Временной интервал исследования товарного рынка - 2018 - 2019 годы.

Продуктовыми границами товарного рынка является предоставление прав на осуществление деятельности по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования. Действия МБУ ДО "СДЮСШОР по биатлону" и ООО "Митра" привели к нарушению законодательства на рынке деятельности по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования.

Географические границы рынка деятельности по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования в рассматриваемом случае определены территорией, на которой необходимо осуществление такой деятельности - город Нефтеюганск.

При этом в заключении от 27.02.2020 об обстоятельствах дела N 086/01/16-29/2020 Ханты-Мансийское УФАС России ссылалось на осуществление обществом деятельности по техническому обслуживанию и текущему ремонту электрооборудования - ОКВЭД - 43.21 производство электромонтажных работ.

Между тем размер административного штрафа Управлением рассчитан исходя из выручки ООО "Митра" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год, что противоречит требованиям санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Во исполнение определения апелляционного суда от 30.03.2021 по делу N А75-16938/2020 заявитель представил документы, подтверждающие, что сумма выручки ООО "Митра" от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за 2019 год составила 8 890 587 руб. 54 коп.

Определением от 27.04.2021 апелляционный суд рассмотрение апелляционной жалобы отложил на 27.05.2021, предложив Управлению представить письменные пояснения с учетом представленных обществом дополнений. Между тем заинтересованное лицо представленные обществом документы и расчет выручки не изучило, направив в суд пояснения с повторением изложенной ранее позиции.

При этом антимонопольным органом не приведены нормы права, согласно которым должна быть представлена отдельная финансовая отчетность по виду деятельности ремонт компьютеров и коммуникационного оборудования (ОКВЭД 95.1), как и не приведены доводы о необходимости расчета штрафа, исходя из выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год.

Поскольку доводы ООО "Митра" в данной части не оспорены, какими-либо доказательствами не опровергнуты, данные обстоятельства считаются признанными Управлением на основании части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Таким образом, штраф подлежит расчету, исходя из суммы выручки ООО "Митра" от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за 2019 год - 8 890 587 руб. 54 коп.

При таких обстоятельствах минимальный размер штрафа составит 88 905 руб. 88 коп. (1/100 суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение); максимальный размер штрафа - 444 529 руб. 38 коп. (5/100 суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение); базовый штраф - 266 717 руб. 62 коп. (минимальный штраф + (максимальный - минимальный штраф)*1/2).

Управлением и судом первой инстанции не установлено смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, с чем не может согласиться апелляционная коллегия в силу следующего.

Перечень смягчающих административную ответственность обстоятельств содержится в статье 4.2 КоАП РФ и не является исчерпывающим.

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в указанном Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 4.2 КоАП РФ могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.

Пунктом 3 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положения пункта 3 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ не ограничивают полномочия суда на признание иных обстоятельств смягчающими в порядке части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, поскольку обратное противоречит принципам применения административной ответственности, и означают невозможность осуществить дифференциацию административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Таким образом, при обстоятельствах настоящего дела рассчитанный по формуле размер штрафа может быть снижен при наличии иных, смягчающих ответственность виновного лица, обстоятельств.

Проанализировав материалы дела, судебная коллегия признает смягчающими обстоятельствами: оказание содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, а также обстоятельство того, что ООО "Митра" не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

Ссылку общества на совершение административного правонарушения впервые суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, учитывая длительность заключения антиконкурентных соглашений (с декабря 2017 года по сентябрь 2019 года) и их количество (8).

Довод подателя жалобы о тяжелом финансовом положении относимыми, допустимыми, достаточными доказательствами не подтвержден.

Смягчающее обстоятельство предусматривает уменьшение суммы штрафа на 44 452 руб. 94 коп. ((444 529 руб. 38 коп. - 88 905 руб. 88 коп.)*1/8).

При таких обстоятельствах по расчету суда апелляционной инстанции размер штрафа составляет 177 811 руб. 74 коп. (266 717 руб. 62 коп. - 44 452 руб. 94 коп*2).

Таким образом, решение антимонопольного органа от 08.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 086/04/14.32-1483/2020 подлежит изменению в части назначенного административного штрафа, штраф подлежит снижению до 177 811 руб. 74 коп., решение суда подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается. Ошибочно уплаченная ООО "Митра" государственная пошлина в связи с подачей настоящей жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.02.2021 по делу N А75-16938/2020 изменить, изложить в следующей редакции:

"Требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Митра", удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 08.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 086/04/14.32-1483/2020 изменить в части размера назначенного административного штрафа, который снизить до 177 811 руб. 74 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Митра" из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.02.2021 N 53.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков