Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 17АП-6088/21 по делу N А71-13801/2020

г. Пермь

09 июня 2021 г.

Дело N А71-13801/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бронниковой О.М.

при участии:

от Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" - Красноперова М.А., паспорт, доверенность от 14.01.2021, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - Вихляева Е.М., паспорт, доверенность от 14.01.2021, диплом;

иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 15 марта 2021 года

по делу N А71-13801/2020

по заявлению Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго" (ИНН 5260200603, ОГРН 1075260020043)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

об оспаривании решения и предписания от 03.11.2020 по делу N 018/07/3-1100/2020,

третье лицо - индивидуальный предприниматель Процик Александр Ярославович

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Удмуртэнерго" г. Ижевск (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья", общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 03.11.2020 по делу N 018/07/3-1100/2020 и предписания об устранении нарушений при проведении торгов от 03.11.2020 по делу N 018/07/3-1100/2020 в части пункта 1.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15 марта 2021 года требования общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что общество не предъявляло различных требований к участникам закупки, все участники закупки, помимо ИП Процика А.Я., выполнили требования инструкции к форме 9 и заполнили ее в соответствии с запросом котировок, выразив однозначную позицию по пунктам проекта договора. Поскольку ни Положение о закупках МРСК, ни запрос котировок не были оспорены и признаны незаконными, у закупочной комиссии имелась обязанность отклонить заявку ИП Процика А.Я., как несоответствующую требованиям запроса котировок. Из письма о подаче оферты не следует, что ИП Процик А.Я. безоговорочно принимает все условия запроса котировок и условия договора. Заявка ООО "Зенит" обосновано признана закупочной комиссией соответствующей условиям запроса котировок, поскольку, хотя бы и содержала несущественные несоответствия по заполнению, но выражала однозначную позицию относительно проекта договора. Требование запроса котировок о составлении формы N 9 не противоречит части 28 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), поскольку закон предусматривает право участника закупки представить протокол разногласий, если проект договора не соответствует заявке участника. Форма N 9 дает участнику закупки возможность представить в составе заявки предложения о корректировке несущественных условий договора. Суд не применил статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации при анализе действий третьего лица и неправильно посчитал, что антимонопольный орган, рассмотрел жалобу третьего лица при наличии оснований для ее рассмотрения, предусмотренных пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, что в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.10.2020 в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ИП Процика А.Я. о неправомерном отклонении закупочной комиссией общества (заказчик) заявки на участие в запросе котировок, проводимого в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства: "Поставка пломбировочных материалов для нужд ПАО "МРСК Центра и Приволжья" филиала "Удмуртэнерго" (номер извещения 32008961676).

Комиссия Удмуртского УФАС России, рассмотрев жалобу заявителя, письменные и устные пояснения лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, доказательства, направленные в материалы дела, документы и сведения, размещенные в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) установила следующее.

06.03.2020 заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении запроса котировок в электронной форме и закупочную документацию. Начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 1 869 408 рублей. Дата и время окончания подачи заявок: 20.03.2020 в 09:00. Дата рассмотрения заявок (с учетом извещений о внесении изменений в закупочную документацию при проведении открытого запроса котировок): 22.10.2020. Дата подведения итогов: 30.10.2020.

Согласно протоколу очно-заочного заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок от 22.10.2020 N УдЭ/25-2-19/1648 для участия в закупке подано пять заявок: ООО "Энергокомсервис", ООО "Зенит", ИП Процик А.Я., ООО "Технологии бизнеса", ООО "Энергостандарт".

Заявки участников закупки ООО "Зенит", ООО "Технологии бизнеса", ООО "Энергостандарт" признаны соответствующими требованиям закупочной документации. Заявки участников закупки ИП Процик А.Я. и ООО "Энергокомсервис" отклонены.

Заявка ИП Процик А.Я. признана не соответствующей требованиям закупочной документации по следующему основанию: предоставление документа "Протокол разногласий к проекту договора" не соответствующего требованиям пункта 3 инструкции по заполнению формы 9 типовых форм (отсутствуют слова "Согласны с предложенным проектом договора" или предложения по внесению изменений в проект договора)".

На дату рассмотрения жалобы договор не заключен.

Как установлено Удмуртским УФАС России, заказчик при осуществлении закупочной деятельности руководствуется Единым стандартом закупок ПАО "Россети", утвержденным решением Совета директоров ПАО "Россети" (протокол N 334 от 17.12.2018). В состав заявки включена форма N 9 "Протокол разногласий к проекту договора" (л.д.72 том 1).

Согласно приложенной инструкции по заполнению, данная форма заполняется как в случае наличия у участника требований или предложений по изменению проекта договора, так и в случае отсутствия таких требований или предложений; в последнем случае в таблицах приводятся слова "Согласны с предложенным проектом договора" (пункт 3 инструкции).

В случае наличия у участника предложений по внесению изменений в проект договора, участник должен представить в составе своей заявке данный протокол разногласий. В подготовленном протоколе разногласий участник должен четко разделить обязательные и желательные для него условия договора. "Обязательными" здесь считаются предложения и условия, в случае непринятия которых он откажется подписать договор. "Желательными" здесь считаются предложения по условиям договора, которые он предлагает на рассмотрение организатора, но отклонение которых организатором не повлечет отказа участника от подписания договора в случае признания его победителем (пункт 4 инструкции).

ИП Процик А.Я. к заявке приложил форму N 9, в которой во всех строках таблицы поставил знак "X"; текст "Согласны с предложенным проектом договора" не указал (л.д.95 том 1).

В форме, приложенной к заявке ООО "Зенит", также отсутствуют слова "Согласны с предложенным проектом договора" (л.д.96 том 1), однако закупочная комиссия общества, согласно протоколу от 22.10.2020 N УдЭ/25-2-19/1648, признала заявку ООО "Зенит" соответствующей требованиям закупочной документации.

Проанализировав указанные документы, антимонопольный орган пришел к выводу, что при рассмотрении заявок ИП Процик А.Я. и ООО "Зенит" закупочная комиссия не руководствовалась принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также не применила в равной степени ко всем участникам закупки критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы Удмуртским УФАС России принято решение от 03.11.2020 N 018/07/3-1100/2020, в соответствии с которым жалоба ИП Процика А.Я. на действия закупочной комиссии ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признана обоснованной (л.д.31-33 том 1).

С целью восстановления нарушенных прав ИП Процика А.Я. обществу 03.11.2020 выдано предписание по делу N 018/07/3-1100/2020 об устранении нарушений порядка организации и проведения торгов, которым предписано:

отменить протокол N УдЭ/25-2-19/1648 от 22.10.2020;

пересмотреть заявку ИП Процик А.Я.;

проинформировать Удмуртское УФАС России об исполнении предписания в течение 5 рабочих дней со дня исполнения предписания.

Несогласие заявителя с решением и предписанием Удмуртского УФАС России в указанной части послужили основанием для его обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы, в частности, на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно подпункту "а" пункта 8.1.7.7 Положения о закупке, утвержденного решением Совета директоров ПАО "Россети" 17.12.2018, в целях принятия решения о соответствии заявок участников закупки требованиям документации о закупке закупочной комиссией осуществляется проверка заявок на соблюдение требований документации о закупке к оформлению заявок; при этом заявки рассматриваются как отвечающие требованиям документации, даже, если в них имеются несущественные несоответствия по форме, или грамматические ошибки.

В пункте 4.6.7 Положения о закупке установлено, что претендовать на заключение договора по результатам закупки с заказчиком либо на реализацию иного права, предусмотренного извещением о закупке и (или) документацией о закупке, могут только участники закупки, заявки которых признаны соответствующими требованиям извещения о закупке и (или) документации о закупке.

Иные требования к участникам закупки устанавливаются извещением о закупке и (или) документацией о закупке в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и настоящего стандарта (пункт 4.6.8 Положения о закупке).

Общие требования к извещению о закупке и документации о закупке установлены в разделе 7.4 Положения о закупке. Проведение закупок осуществляется, в том числе в соответствии с утвержденной закупочной комиссией документацией о закупке (пункты 7.4.3-7.4.5).

В соответствии с пунктом 6.4 извещения о проведении запроса котировок закупочная комиссия отклоняет заявку участника в случаях, если заявка участника не соответствует требованиям, установленным в извещении о закупке, в том числе к форме, составу, порядку оформления необходимых сведений и документов.

Как уже указано в постановлении, в состав заявки включена форма N 9 "Протокол разногласий к проекту договора". В соответствии с пунктом 3 инструкции по ее заполнению, данная форма заполняется как в случае наличия у участника требований или предложений по изменению проекта договора, так и в случае отсутствия таких требований или предложений. В последнем случае в таблицах приводятся слова "Согласны с предложенным проектом договора".

ИП Процик А.Я. приложил к заявке форму N 9, в которой во всех строках таблицы поставил знак "X"; текст "Согласны с предложенным проектом договора" не указал (л.д.95 том 1).

В форме, приложенной к заявке ООО "Зенит", также отсутствуют слова "Согласны с предложенным проектом договора" (л.д.96 том 1), однако закупочная комиссия признала заявку этого участника соответствующей требованиям закупочной документации.

Суд первой инстанции правомерно расценил такой подход, как нарушающий справедливость и равенство участников закупки.

Довод заявителя по делу о том, что ООО "Зенит" привело в своей заявке иную фразу ("Разногласий к проекту договора нет"), которая не предусмотрена инструкцией, но которая позволяла понять, что участник закупки полностью согласен с условиями проекта договора и у него отсутствуют какие-либо требования или предложения к проекту договора, основан на субъективных предположениях заявителя, в связи с чем подлежит отклонению.

Как верно учтено судом и не оспаривается заявителем, заполнение формы N 9 "Протокол разногласий к проекту договора" (в виде таблицы) является для участника обязательным: как в случае наличия предложений по изменению проекта договора, так и в отсутствие таковых. В случае наличия у участника предложений по внесению изменений в проект договора, участник в подготовленном протоколе разногласий должен четко разделить обязательные и желательные для него условия договора.

В какой именно из строк/столбцов таблицы необходимо указать слова "Согласны с предложенным проектом договора", если участник не имеет требований или предложений к проекту договора, в инструкции заказчика не указано.

Таким образом, проставив знак "Х" во всех строках таблицы, ИП Процик А.Я. действительно мог исходить из того, что это будет воспринято закупочной комиссией как отсутствие предложений по изменению проекта договор.

ООО "Зенит", указывая в форме N 9 свою фразу об отсутствии разногласий, а не ту, что прописана в инструкции, находился в аналогичной ситуации, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении закупочной комиссии принципа равенства участников закупки является обоснованным.

В силу статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушение порядка определения победителя торгов.

Таким образом, вывод Управления о наличии в действиях общества нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ является обоснованным.

Судом также отмечено, что порядок оформления протокола разногласий определен в части 28 статьи 3.4 Закона о закупках и в пункте 7.5 закупочной документации, в силу требования которых составление протокола разногласий осуществляется на стадии подписания договора.

По изложенным в постановлении мотивам апелляционный суд признает, что суд первой инстанции правомерно поддержал решение антимонопольного органа, вынесенное в соответствии с Законом о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не установил совокупности оснований, установленных частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ, необходимых для признания недействительным решения заинтересованного лица.

Доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела. Позиция, приведенная в апелляционной жалобе, сводится к несогласию заявителя с оценкой доказательств.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 15 марта 2021 года по делу N А71-13801/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Л.Х. Риб Е.М. Трефилова