Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2024 г. N 09АП-1604/24 по делу N А40-73420/2022

г. Москва

12 февраля 2024 г.

Дело N А40-73420/22

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "СТК", ООО "Профэнерджи"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-73420/22,

по иску ООО "СТК" (ОГРН 1205400055431)

к ответчику ООО "Профэнерджи" (ОГРН: 1195476084187, ИНН: 5442103805) о взыскании и по встречному иску ООО "Профэнерджи"

к ООО "СТК" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Филина Е.А. по доверенности от 30.03.2023,

от ответчика: Антонова К.В. по доверенности от 01.01.2024,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТАЛОС ИНЖИНИРИНГ" (далее - истец) обратилось в суд к ООО "НОВАЯ ЭНЕРГЕТИКА" (далее - ответчик) с требованием (с учетом изменения предмета иска принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ) о взыскании суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору N ТОЛ-365 от 08.06.2021 в размере 1 236 312,30 р., неустойки в размере 1 032 638 р., штрафа в размере 147 022,20 р., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2021 по 07.02.2023 в размере 297 951,27 р., убытков в размере 2 143 453,08 р., расходов в размере 4 150 000 р., проценты с 02.10.2022 по дату фактического исполнения обязательств.

Ответчик в ходе судебного разбирательства представил встречное исковое заявление о взыскании с истца суммы задолженности по договору N ТОЛ-365 от 08.06.2021 в размере 1 333 186,30 р., неустойки в размере 149 983,45 р., неустойки с 18.11.2023 по дату фактического исполнения обязательств (с учетом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ), которое судом было принято к производству на основании статьи 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском определением от 24.08.2022.

Определением от 05.07.2023 по ходатайству истца суд заменил истца ООО "ТАЛОС ИНЖИНИРИНГ" на правопреемника ООО "СТК" в порядке статьи 48 АПК РФ, в связи с заключенным договором цессии от 30.03.2023, также суд по ходатайству ответчика изменил его наименование на ООО "Профэнерджи" в порядке статьи 124 АПК РФ.

Решением от 15.12.2023 частично удовлетворено первоначальное исковое заявление. Взыскано с ООО "Профэнерджи" в пользу ООО "СТК" сумму неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору N ТОЛ-365 от 08.06.2021 в размере 1 236 312,30 р., неустойки в размере 1 032 638 р., штрафа в размере 147 022,20 р., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2021 по 07.02.2023 в размере 297 951,27 р., расходов в размере 2 800 000 р. (всего задолженность, неустойка, штрафы, проценты, расходы в размере 5 513 923,57 р.), проценты за период с 08.02.2023 исходя из ключевой ставки ЦБ РФ на сумму неотработанного аванса в размере 1 236 312,30 р. по дату фактического исполнения обязательств, государственную пошлину в размере 41 649 р. В остальной части отказаноь в удовлетворении требований.

Возвращена ООО "СТК" из федерального бюджета государственная пошлина в размере 17 759 р., уплаченную по платежному поручению N 2909 от 07.04.2022.

Отказано в удовлетворении встречного искового заявления ООО "Профэнерджи" к ООО "СТК" о взыскании суммы задолженности по договору N ТОЛ-365 от 08.06.2021 в размере 1 333 186,30 р., неустойки в размере 149 983,45 р., неустойки с 18.11.2023 по дату фактического исполнения обязательств.

Взыскана с ООО "Профэнерджи" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 27 832 р.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор на выполнение подрядных работ N ТОЛ-365 от 08.06.2021 (далее - договор), в соответствии с которым Подрядчик обязуется собственными или привлеченными средствами, за счет материалов Заказчика и своего оборудования, выполнить работы по разработке/корректировке рабочей документации, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по устройству наружных сетей электроснабжения и ввести результат работ в эксплуатацию на объекте "Реконструкция международных/внутренних воздушных линий международного аэропорта Новосибирск (Толмачово)", а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их (пункт 1.1).

Общая стоимость работ по договору составляет 27 174 684 р. (пункт 2.1), сроки начала и окончания работ установлены в графике по каждому этапу, виду работ, окончательный срок выполнения работ - до 30.10.2021 (пункт 3.1).

Оплата за выполненные работы в силу пункта 2.2, 2.4 договора может производится путем до 100% авансирования, с последующим зачетом авансов в счет оплаты за выполненные работы подтвержденные первичными документами (актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3), либо путем оплаты текущих платежей в счет стоимости выполненных работ ежемесячно до 30 числа следующего месяца на основании представленных подрядчиком акта КС-2, справки КС-3, счета, исполнительной документации.

Истец во исполнении договора перечислил ответчику авансовые платежи в размере 13 938 534 р., что подтверждается платежными поручениями. Ответчик выполнил работы частично на сумму 12 702 222 р., которые были приняты по акту КС-2 N 1 от 27.09.2021 на сумму 7 710 317 р., по акту N 2 от 29.11.2021 на сумму 4 959 513 р.

Истец, учитывая нарушение ответчиком сроков выполнения работ и явной не возможности выполнить все работы по договору в установленные сроки уведомлением от 29.11.2021, фактически полученном 29.11.2021, отказался от дальнейшего исполнения договора, указав в нем, что договор будет считаться расторгнутым по инициативе заказчика через 10 дней, то есть с 08.12.2021.

Остаток не использованного аванса в связи с расторжением договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) составил 1 236 312 р., который истец потребовал к возврату ответчика.

Также истец начислил за нарушение срока выполнения работ до даты расторжения договора сумму неустойки в размере 1 032 638 р., проценты за пользование чужими денежными средствами с даты расторжения договора до 07.02.2023 (за исключением периода моратория) в размере 297 951,27 р., штрафа за расторжение договора по вине подрядчика (пункт 6.11) в размере 1% от цены договора - 127 022 р. и штрафа по пункту 6.12.9 договора за не передачу общего журнала работ в сумме 20 000 р.

Истцом также понесены убытки в виде завышения стоимости материалов приобретенных по заявкам подрядчика подлежащие компенсации со стороны подрядчика по пункту 4.1.35 договора в размере 2 143 453,08 р., включая:

- стоимость приобретения кабеля 3*25 в размере 1 861 965 р., не использованного подрядчиком в работах в виду корректировки рабочей документации,

- стоимость приобретения муфт в размере 281 487 р., не использованного подрядчиком в работах в виду корректировки рабочей документации.

Также истец понес расходы на устранение недостатков работ выполненных ответчиком и сданных истцу по актам N 1 и N 2 на сумму 4 150 000 р., включая:

- расходы на устранение недостатков 5 кабельных линий, выполненных привлеченным новым подрядчиком ООО "УЭС" на сумму 2 800 000 р.,

- расходы на устранение недостатков работ по прокладке кабеля в колодцах, также выполненных привлеченным новым подрядчиком ООО "УЭС" на сумму 1 350 000 р.

Указанная выше задолженность по возврату неотработанного аванса, выплате неустойки, штрафов, процентов, убытков и расходов на устранение недостатков в виду отсутствия ее уплаты со стороны ответчика в ответ на претензию послужила основанием для обращения в суд.

Ответчик, возражая против заявленных требований, указал в отзыве и встречном иске на фактическое выполнение дополнительных работ по монтажу трансформаторной подстанции (ТП-ВЗУ) на сумму 1 489 802 р., ранее не сданных работ по корректировке рабочей документации в части определенных томов на сумму 782 924 р., фактического увеличения объемов работ по разработке и засыпке грунта отраженных в актах скрытых работ на сумму 390 802 р., сдаче их по акту КС-2 N 3 от 29.11.2021 на сумму 2 558 576 р., с корректировкой по акту N 4 и N 5 в 2023 году.

Также ответчик указал на:

- отсутствие оснований для возврата неотработанного аванса в виду закрытия его работами по актам N 3, 4, 5 и как следствие отсутствие оснований для взыскания процентов;

- отсутствие оснований для отсутствия оснований для взыскания неустойки и штрафов в виду совершение заказчиком действий повлекших невозможность работ (статьи 401 ГК РФ);

- в части убытков указал на соответствие заявок на спорный материал действующей на тот момент рабочей документации и отсутствие оснований для квалификации понесенных истцом расходов в качестве убытков;

- в части расходов на устранение недостатков указал на устранение недостатков, отсутствие связи части недостатков с работами по договору и отсутствие расчета стоимости их устранения.

Суд первой инстанции, рассмотрев доводы сторон, исследовав представленными ими доказательства и расчеты, правомерно установил следующее.

По первоначальному иску.

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как предусмотрено положениями п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно ч.2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не выполняет свою работу, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещение убытков.

В силу положений статей 1102, 1107 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения п. 4 ст. 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Из анализа перечисленных выше положений статей 453, 717, 1102 ГК РФ и разъяснений Президиума ВАС РФ следует, что заказчик вправе потребовать у подрядчика сумму неотработанного аванса, то есть не закрытого результатом выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по актам КС-2, только в случае окончания действия договора (не истечения сроков выполнения работ), если такое условие предусмотрено договором, либо в случае отказа от исполнения договора по ст. 715,717 ГК РФ, после которого договор считается расторгнутым и все полученные, но не отработанные подрядчиком денежные средства считаются неосновательным обогащением, подлежащим возврату заказчику.

Судом первой инстанции верно установлено, что ответчик работы по договору в установленный срок 30.10.2021 не выполнил, в связи с чем, истец уведомлением от 29.11.2021 отказался от договора и потребовал возврата неотработанного аванса в размере 1 236 312 р., составляющий разницу между выплаченным авансом (13 938 534 р.) и фактически выполненными и принятыми работами (12 702 222 р.) по акту КС-2 N 1 от 27.09.2021, N 2 от 29.11.2021.

Доводы ответчика о реальном выполнении дополнительных работ по монтажу трансформаторной подстанции (ТП-ВЗУ) на сумму 1 489 802 р., ранее не сданных работ по корректировке рабочей документации в части определенных томов на сумму 782 924 р., фактического увеличения объемов работ по разработке и засыпке грунта отраженных в актах скрытых работ на сумму 390 802 р., сдаче их по акту КС-2 N 3 от 29.11.2021 на сумму 2 558 576 р., с корректировкой по акту N 4 от 29.03.2023 и N 5 от 27.10.2023, судом не принимаются по следующим основаниям.

По направленному первоначальному акту КС-2 N 3 от 29.11.2021 на сумму 2 558 576 р. (акт был направлен 10.02.2022) в этот акт были включены работы по прокладке кабеля, работы по монтажу и пуско-наладке ТП-ВЗУ и работы по корректировке рабочей документации по томам, ранее не переданным по актам N 1 и N 2.

Истец отказал в приемке работ по акту N 3 письмом от 18.02.2022 в виду:

- отсутствия исполнительной документации к работам, являющейся обязательной в силу пункта 2.4 договора, отсутствие реального выполнения работ по прокладке кабеля, с учетом указания в акте кабеля иного сечения, чем указанного в смете и рабочей документации и в иных областях объекта,

- наличие недостатков и отсутствие реальной пуско-наладки трансформатора в ТП-ВЗУ,

- отсутствие доказательств передачи соответствующих томов рабочей документации.

В последствии ответчик скорректировал сумму дополнительных работ, исключил из них стоимость работ по прокладке кабеля, уточнил стоимость работ по монтажу и пуско-наладке ТП ВЗУ (1 489 802 р.), а также включил в состав работ разницу между стоимостью работ по актам N 1 и N 2 в части объемов работ по разработке и засыпке грунта отраженных в актах скрытых работ на сумму 390 802 р., отразив указанные суммы в уточненных актах N 4 от 29.03.2023 и N 5 от 27.10.2023.

Суд первой инстанции правомерно не принял указанные акты в качестве надлежащего доказательства выполнения работ, поскольку акты составлены по работам ранее отраженном в акте N 3, на который был получен мотивированный отказ, также ответчик не представил ни истцу ни суду надлежащим образом оформленную исполнительную документацию на указанные работы.

При этом, представленная исполнительная документация судом первой инстанции правомерно в качестве таковой не принята, поскольку она содержит только подписи ответчика, то есть составлена в одностороннем порядке, не предъявлялась для проверки ни истцу, ни государственному заказчику, ни техническому заказчику, ни строительному контролю.

В отношении работ по установке, монтажу и пуско-наладке ТП ВЗУ судом установлено, что ответчик в действительности не представил ни одного документа, кроме протокола испытаний от 21.01.2022, составленного в одностороннем порядке самим ответчиком и не известной компанией на объекте, при том, что ответчик фактически закончил все работы в ноябре 2021 года и покинул строительную площадку.

Ссылка на некий "акт приемки ТП ВЗУ от 14.02.2022" составленный между истцом, АО "АНТ ЯПЫ" (генеральный подрядчик), ООО "Спектрум-Холдинг" (технические заказчик и строительный контроль) судом не принимается, поскольку данный акт отсутствует в материалах дела, кроме того данный акт составлен не о приемке работ, а об осмотре оборудования, с указанием на недостатки.

Более того, истец и ответчик составили акт от 04.03.2022 о недостатках в работах, которые ответчик не оспорил и недостатки не устранил.

В отношении дополнительных томов рабочей документации вошедших в акт N 3 на сумму 782 924 р. ответчик не представил никаких доказательств реальной передачи данных томов истцу, с учетом того, что ранее рабочая документация была сдана истцу по актам N 1 и N 2, прията и оплачена.

Довод о необходимости оплачивать превышение объемов работ по актам скрытых работ в части работ по разработке грунта на сумму 390 802 р. по сравнению с работами включенными в акты N 1 и N 2 судом не принимается, поскольку данные расхождения касаются ранее включенных в акт N 3 работ по прокладке кабеля, которые не были приняты истцом в виду отсутствия факта прокладки, не совпадения кабеля со сметой и отсутствие исполнительной документацией.

Все объемы в так называемом расхождении в действительности документально не подтверждены, ссылка на одностороннюю исполнительную документацию (не подписанные акты скрытых работ) судом не принимаются.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно установлено, что истцом исполнены обязательства по оплате аванса по договору в полном объеме, ответчиком работы не выполнены, договор расторгнут, предъявленные дополнительные работы не приняты в виду отсутствия их реального выполнения и исполнительной документации, в связи с чем, с учетом положений статей 715, 1102 ГК РФ требование о взыскании неотработанного аванса в размере 1 236 312 р. подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.3 договора подрядчик вправе требовать от субподрядчика уплаты неустойки, за нарушение сроков выполнения работ, в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки.

Поскольку судом установлено отсутствие исполнения ответчиком обязательств по выполнению работ в установленные договором сроки, то в силу пункта 6.3 договора и ст. 330 ГК РФ требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки в размере 1 032 638 р. за неисполнение обязательств, согласно представленному истцом и проверенному судом расчету, признается обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку судом первой инстанции установлено отсутствие исполнения ответчиком обязательств по выполнению работ в установленные договором сроки, то в силу статей 395 ГК РФ требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в виде неотработанного аванса за период с 10.12.2021 по 07.02.2023 (за вычетом периода моратория - 01.04.2022 - 01.10.2022) в размере 297 951,27 р., согласно представленному истцом и проверенному судом расчету, правомерно был признам обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Также на основании пункта 3 статьи 395 ГК РФ и пункта 51 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в связи с отсутствием уплаты долга на дату рассмотрения дела, подлежит удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из учетной ставки ЦБ РФ на сумму задолженности за период с 08.02.2023 по дату фактического исполнения обязательства.

Довод о действиях истца направленных на невозможность выполнения ответчиком работ и необоснованности расторжения договора по статье 715 ГК РФ судом не принимается, поскольку документально не подтвержден.

Ответчик, ссылаясь на неразумность и несоразмерность суммы заявленной неустойки, ходатайствовал о её уменьшении в порядке ст. 333 ГК РФ.

В отношении снижения размера финансовых санкций судом установлено, что с учетом положений статьи 333 ГК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81), исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, который должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 2 ст. 333 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств.

Судом первой инстанции верно установлено, что Ответчик в действительности нарушил сроки выполнения работ и передачи результата этих работ Заказчику, в связи с чем, основания для уменьшения пеней по статьи 333 ГК РФ в данном случае отсутствует.

По требованию о взыскании штрафов.

В соответствии с пунктом 6.11 договора в случае расторжения настоящего договора по обстоятельствам, за которые отвечает подрядчик, заказчик дополнительно ко всем иным видам ответственности, предусмотренным договором, вправе взыскать с подрядчика штраф в размере 1% от цены работ.

Поскольку договор был расторгнут в виду не выполнения ответчиком работ в установленный срок по статье 715 ГК РФ и данное расторжение, а также факт не выполнения работ по вине подрядчика установлен судом, то истец правомерно требует взыскать штраф в размере 1% от цены работ в размере 127 022 р.

В соответствии с пунктом 6.12.9 договора за прочие нарушения обязательств подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 20 000 р.

Согласно пункту 4.1.18 подрядчик обязан вести журнал производства работ, специальные журналы, в которых отражаются весь ход производства работ (общий журнал работ), данные журналы признаются исполнительной документацией и передаются подрядчиком заказчику по завершению производства работ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что на требования заказчика о передаче после отказа от договора и прекращения производств работ журнала производства работ и общего журнала работ ответчик такие журналы заказчику не передал, доказательств их ведения и наличия на объекте не представил, в связи с чем, суд считает, что ответчик правомерно привлечен к ответственности в виде штраф в размере 20 000 р. по пункту 6.12.9 договора.

По вопросу взыскания убытков.

В соответствии с пунктом 4.1.35 договора подрядчик обязан заблаговременно направить заказчику запрос на закупку материалов, необходимых для выполнения работ, с указанием всех технических характеристик в соответствии с согласованной рабочей документацией. Ответственность за соответствие приобретенного по заявке подрядчика материала требованиям рабочей документации несет подрядчик. Убытки понесенные заказчиком в связи с представление подрядчиком ошибочных данных для размещения заказа на материалы компенсируются подрядчиком в полном объеме.

Истец утверждает, что понес убытки в виде стоимости приобретения кабеля 3*25 в размере 1 861 965 р., не использованного подрядчиком в работах в виду корректировки рабочей документации.

Также истец утверждает, что понес убытки в виде стоимости приобретения 60 соединительных муфт и 24 концевых муфт в размере 281 487 р., не использованных подрядчиком в работах в виду корректировки рабочей документации.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Ответчик на основании информации отраженной в рабочей документации по заявкам от 15-18.06.2021 заказал поставку на объект кабеля сечения 3*25, купил по УПД от 23.06.2021 кабель сечения 3*25 в количестве 5 068 м. по цене 747 628 р. за 1 км., передал ответчику по акту от 28.06.2021.

Впоследствии было установлено, что для работ необходим кабель сечения 3*10, в связи с чем, ранее переданный ответчику кабель был возвращен истцу по акту от 17.12.2021.

Истец, со ссылкой на пункт 4.1.35 договора, указывает, что понес убытки в размере 1 861 965 р. на покупку кабеля в виде разницы между стоимостью ранее приобретенного кабеля 3*25 (747 628 р. за 1 км.) и стоимостью нового кабеля 3*10 (320 322 р. за 1 км.) на количество км. (5,068 км.).

Судом первой инстанции верно установлено, что в действительности ответчик произвел заказ кабеля сечения 3*25 строго в соответствии с разработанной и переданной ему рабочей документации, кабель был поставлен на объект и передан ему по акту от 28.06.2021, однако, 01.10.2021 от заказчика поступило задание на корректировку рабочей документации, по результатам которой сечение кабеля было изменено на 3*10, после чего, остатки не использованного кабеля были возвращены истцу по акту от 17.12.2021.

Следовательно, основания для применения пункта 4.1.35 договора в данном случае отсутствуют, поскольку количество и вид кабеля (сечение 3*25) было прямо предусмотрено в рабочей документацией и ответчик давал истцу заявку строго по ней. Последующую корректировку рабочей документации и изменение сечения кабеля он не мог предугадать.

Более того, истец по существу не понес никаких убытков, поскольку весь объем переданного кабеля 3*25 был ему возвращен, новый кабель 3*10 был приобретен в значительно меньшем количестве (721 м. против 5 068 м.), при отсутствии доказательств его реальной передачи на объект новому подрядчику, с учетом даты УПД от 01.06.2022.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в данном случае истцом не доказан как сам факт несения убытков, виновности ответчика и причинно-следственной связи, поэтому основания для взыскания убытков по кабелю в данном случае отсутствуют.

По муфтам судом установлено следующее.

Ответчик на основании информации отраженной в рабочей документации по заявкам от 24.06.2021, 29.06.2021 заказал поставку на объект 60 соединительных муфт 3СТП-10 и 24 концевых муфты 3-СТП-10, которые были приобретены истцом по УПД от 19.07.2021 на сумму 281 481 р.

Впоследствии было установлено, что для работы необходимы иные муфты 5ПСТб, в связи с чем, по УПД от 12-29.10.2021 приобретено 80 указанных муфт, которые были частично использованы в работе ответчиком и учтены в качестве давальческих материалов в акт КС-2 N 2 (36 штук).

Истец, со ссылкой на пункт 4.1.35 договора, указывает, что понес убытки в размере 281 481 р. на покупку муфт 3СТП-10, при необходимости приобретения для работы муфт 5ПСТб.

Судом установлено, что в действительности ответчик произвел заказ 60 и 24 муфт 3СТП-10 строго в соответствии с разработанной и переданной ему рабочей документации, более того, доказательств передачи ему этих муфт истец не предоставил (отсутствует обязательный для составления акт приема-передачи материалов), в связи с чем, отсутствует как таковое доказательство несения истцом убытков в виду отсутствия реальной передачи муфт ответчику.

Кроме того, изменение вида материала (муфт) на другой было произведено в соответствии с корректировкой рабочей документации от 01.10.2021 при отсутствии задания на корректировку, в связи с чем, ответчик при подаче первоначальных заявок не мог предугадать изменение вида материалов.

Последующая покупка новых муфт и их частичной использование не свидетельствует об осведомленности ответчика в части "правильного" вида материалов (номенклатуры) и тем более, с учетом отсутствие доказательств передачи первоначально приобретенных материалов, не свидетельствует о причинении истцу убытков.

Учитывая изложенное, суд считает, что в данном случае истцом не доказан как сам факт несения убытков, виновности ответчика и причинно-следственной связи, поэтому основания для взыскания убытков по кабелю в данном случае отсутствуют.

По вопросу взыскания расходов на устранение недостатков в работах.

В силу пункта 4.1.1 договора подрядчик обязан качественно выполнить все работы.

Согласно пункту 4.1.6 договора в случае обнаружения недостатков или дефектов возникших по вине подрядчика в ходе выполнения или приемки работ, а также после приемки выполненных работ, подрядчик обязан в течение 5 календарных дней с момента получения соответствующего требования от заказчика устранить такие недостатки или дефекты.

Порядок фиксации обнаружения и устранения недостатков установлен в пункте 5.6 договора, в соответствии с которым при обнаружении в ходе приемки работ недостатков произошедших по вине подрядчика, стороны составляют акт о выявленных недостатках и подрядчик обязан в течение 5 дней своими силами и без увеличения стоимости устранить их, после чего стороны подписывают акт об устранении недостатков.

В силу пункта 6.6 договора подрядчик обязан возместить затраты заказчику в случае отказа, уклонения или нарушения сроков устранения недостатков результатов выполненных работ, в том числе в период гарантийного срока, когда для устранения недостатков заказчик привлекает третье лицо. Расходы по устранению недостатков возмещению подрядчиком на основании счета заказчика в течение 5 дней с момента его выставления.

Истец утверждает, что понес расходы на устранение недостатков выявленных при приемке работ ответчика по прокладке 5 кабельных линий, которые были устранены привлеченным новым подрядчиком ООО "УЭС" на сумму 2 800 000 р.

Также истец указал, что понес расходы по устранение недостатков выявленных при приемке работ ответчика по прокладке кабеля в колодцах, также выполненных привлеченным новым подрядчиком ООО "УЭС" на сумму 1 350 000 р.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По кабельным линиям судом установлено следующее.

Истец при проверке работ ответчика по прокладке кабельных линий на основании переданного акта КС-2 N 3 от 29.11.2021 обнаружил наличие недостатков в ранее сданным работах и новых работах выраженных в повреждения кабеля из-за отсутствия его надлежащей засыпке грунтом при прокладке в траншеях, а также наступление минусовой температуры, о чем был уведомлен ответчик письмом от 03.12.2021, с приложением фотографий результата проверки работ.

Дополнительно, истец при проверке работ по прокладке кабеля в 5 новых линиях, отраженных в акте N 3 привлек лабораторию ООО "ЭТП НСК", которая после проверки и испытаний кабеля установила отсутствие работоспособности на всех 5 кабельных линиях (протокол от 16.12.2021.

Поскольку на требование истца об устранении недостатков по прокладке кабельных линий обнаруженных при проверке работ по акту N 3, а также выявленных в ранее принятых работах по акту N 2, ответчик недостатки не устранил, то истец вынужден был привлечь для их устранения нового подрядчика ООО "УЭС", который устранил недостатки, что подтверждается актом КС-2 от июля 2022 года на сумму 2 800 000 р.

Доводы ответчика об отсутствии надлежащего уведомления о недостатках не принимаются, поскольку истец уведомил ответчика о выявленных недостатках в части кабельных линий принятых по акту N 2 (разрыв в связи с отсутствием засыпки грунтом траншей, в которых они проложены) и в части 5 кабельных линий переданных по акту N 3, но не принятых истцом по причине отсутствия работоспособности по итогам проведенных лабораторных испытаний.

Ссылка ответчика на устранение недостатков судом не принимается, поскольку доказательств их устранения не предоставлено, акт устранения предусмотренный пунктом 5.6 договора не составлялся и истцу не направлялся.

Указание о включении работ по устранению недостатков в акт N 3 от 29.11.2021 судом не принимается, поскольку акт составлен до даты выявления и уведомления истцом ответчика о недостатках (03.12.2021).

Также не принимается довод, что выявленные недостатки по 5 кабельным линиям не передавались истцу ответчиком в качестве выполненных работ, поскольку данные спорные кабельные линии были учтены в составе работ по акту N 3, который не был принят истцом именно в результате обнаружения недостатков.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно установлено, что истец понес расходы на устранение недостатков работ ответчика по прокладке кабельных линий, выявленных при приемке работ по акту N 3 и проверке ранее принятых работ по акту N 2, которые ответчик по требованию истца не исправил, в связи с чем, истец вынужден был привлечь к исправления нового подрядчика, расходы по которому в размере 2 800 000 р. подлежат на основании статьи 723 ГК РФ и пункта 6.6 договора компенсации ответчиком.

По устройству кабелей в колодцах.

Истец после расторжения договора и отказа в приемке работ выявил ряд недостатков в виде не укладки в консолях и лотках проложенного ответчиком кабеля при прохождении его в колодцах в нарушении пункта 2.3.123 Правил устройства электроустановок (ПУЭ), о чем сообщил ответчику в письме и акте выявленных недостатках от 04.03.2022.

Поскольку ответчик на требование об устранении недостатков не ответил, то истец вынужден был привлечь нового подрядчика ООО "УЭС", который устранил недостатки по акту КС-2 на сумму 1 350 000 р.

Ответчик, возражая против требования о компенсации устранения недостатков, указал, что работы в колодцах по укладке кабеля не были предусмотрены ни договором, ни техническим заданием, ни проектной документацией, при том, что из акта КС-2 с новым подрядчиком не следует, что он выполнял работы по "устранению" недостатков в виду установки кабелей в консолях в колодцах.

Суд первой инстанции, рассмотрев доводы сторон, правомерно согласился с ответчиком, поскольку действительно договором, техническим заданием и рабочей документацией не были предусмотрены работы ответчика по установке кабеля в консолях при прокладке его в колодцах, а также вообще работ в самих колодцах, в связи с чем, данные "недостатки" не относятся к недостаткам подрядчика, поскольку он не обязан был выполнять эти виды работ, не сдавал их заказчику и не требовал по ним плату.

Кроме того, истец не представил доказательств устранения недостатков новым подрядчиком, поскольку в договоре с ним прописано вид работ "установка кабеля в консолях", при том, что в акте КС-2 отсутствует такой вид работ, также не указаны конкретные колодцы, в которых работал новый подрядчик, отсутствует стоимость именно данных работ и какая-либо исполнительная документация.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно установлено, что недостатки выявленные истцом не являются недостатками подрядчика, поскольку спорные виды работ не предусмотрены договором, при этом, истец не доказал сам факт устранения недостатков новым подрядчиком и несения им соответствующих расходов, в связи с чем, основания для взыскания расходов в размере 1 350 000 р. с истца в данном случае отсутствуют.

По встречному иску.

Ответчик по встречному иску требует взыскать задолженность по работам по монтажу трансформаторной подстанции (ТП-ВЗУ) на сумму 1 489 802 р., ранее не сданных работ по корректировке рабочей документации в части определенных томов на сумму 782 924 р., фактического увеличения объемов работ по разработке и засыпке грунта отраженных в актах скрытых работ на сумму 390 802 р., сдаче их по акту КС-2 N 3 от 29.11.2021, акте N 4 от 29.03.2023 и N 5 от 27.10.2023, а также неустойки в размере 149 983,45 р., неустойки с 18.11.2023 по дату фактического исполнения обязательств.

Судом первой инстанции было установлено, что ответчик указанные работы не выполнял, истец отказался их принимать в виду отсутствия исполнительной документации и многочисленных недостатков, которые не были исправлены, в связи с чем, основания для удовлетворения требований по встречному иску, с учетом отсутствия соответствующей задолженности, у суда не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что первоначальные требования подлежат удовлетворению в части взыскания неотработанного аванса в размере 1 236 312,30 р., неустойки в размере 1 032 638 р., штрафа в размере 147 022,20 р., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2021 по 07.02.2023 в размере 297 951,27 р., расходов в размере 2 800 000 р. и процентов с 08.02.2023 по дату фактического исполнения обязательств, в остальной части основания для удовлетворения требований отсутствует, встречный иск не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы в виде уплаченной истцом государственной пошлины подлежит взысканию с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям (статья 110 АПК РФ), в части подлежат возврату из федерального бюджета как излишне уплаченные (статьи 333.40 НК РФ), также с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по встречному иску, в отношении которой судом была предоставлена ему отсрочка (статья 333.21 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, полагает, что при вынесении обжалуемого определении были учтены критерий разумности взыскиваемых судебных издержек, а также соблюден принцип соразмерности, установлен баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы права, вынесено законное и обоснованное определение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-73420/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев