Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 09АП-29154/21 по делу N А40-28389/2021

г. Москва

09 июня 2021 г.

Дело N А40-28389/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ - АНТЕЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.04.2021 по делу N А40-28389/21,

по иску ФГУП "ГОСКОРПОРАЦИЯ ПО ОРВД" (ИНН: 7734135124)

к АО "КОНЦЕРН ВКО "АЛМАЗ - АНТЕЙ" (ИНН: 7731084175)

о взыскании неустойки в размере 7 883 531 руб. 23 коп.,

при участии в судебном заседании: от истца: Буняева Е.С. по доверенности 15.04.2021, от ответчика: Голубков А.В. по доверенности 11.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Госкорпорация по ОРВД" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Концерн ВКО "Алмаз - Антей" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 7 883 531 руб. 23 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2021 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции проигнорировал обстоятельства, установленные в рамках дела N А40-116751/2019.

Ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 07.11.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) был заключен контракт N 16.

Согласно п. 2.1 контракта, генеральный подрядчик, в соответствии с проектной документацией, обязуется выполнить работы по объекту, включая: поставку технологического оборудования; строительно-монтажные работы для установки технологического оборудования; монтажные и пусконаладочные работы на месте установки технологического оборудования; инструктаж персонала, эксплуатирующего технологическое оборудование, указанного заказчиком, правилам и особенностям эксплуатации технологического оборудования; участие в проведении ПСИ технологического оборудования, а заказчик обязуется принять выполненные генеральным подрядчиком работы и оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных настоящим контрактом.

Стороны установили, что на момент подписания соглашения от 16.12.2019 о расторжении контракта, стоимость строительства по объекту (цена контракта) составила - 127 247 705 руб. 33 коп. (приложение N 1 к соглашению). 05.08.2019 решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-116751/2019 с указанием на возможность подачи отдельного иска отказано в удовлетворении иска ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" о взыскании неустойки с АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей".

В определении Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по делу N А40-116751/2019 указано, что обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, являются основанием для предъявления самостоятельного иска.

Решение арбитражного суда датировано 05.08.2019, то есть ранее даты заключения соглашения о расторжении контракта.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2021 по делу N А40-116751/2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 оставлено в силе.

Истец указывает, что таким образом, у него имеются основания для предъявления самостоятельного иска в суд по обстоятельствам, возникшим после принятия судебного акта, а именно: условий соглашения о расторжении.

Согласно п. 7 соглашения о расторжении, стороны, досрочно прекращая исполнение обязательств по контракту, дополнили расторгаемый контракт новыми условиями, которые не были предусмотрены первоначальной редакцией, а именно: согласовали форму и условия промежуточного акта выполненных работ по объекту, согласно которому стороны контракта подтверждают сдачу подрядчиком результата работ с предоставлением генеральным подрядчиком исполнительной документации по объекту. Согласно календарному плану выполнения работ (приложения N 1 к контракту), срок выполнения работ - 31.08.2018.

Согласно п. 4.1.3 контракта, заказчик обязуется не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания контракта (то есть - 21.11.2017) передать генеральному подрядчику документацию по актам. Как указывает истец, он предпринимал меры по передаче строительной площадки генеральному подрядчику, в подтверждение чего ссылается на письма: от 24.11.2017 исх. N 01.11/6169, от 01.12.2017 исх.01.11/6267, от 12.12.2017 N 01.11/6443, от 10.01.2018 исх.N 01.11-27.

По итогам переписки проектная и рабочая документации со штампом "В производство работ" передана генеральному подрядчику 27.11.2017, то есть на 6 календарных дней позже даты установленной контрактом.

Ответчик не воспользовался правом на отказ от исполнения договора в соответствии с положениями ст. 716 ГК РФ и продолжил работы на объекте, что следует из содержания журнала производства работ. Истец указывает, что при исследовании условий контракта (акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 02.07.2018, справку о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 02.07.2018 и данные журнала производства работ) выявлено, что просрочка выполнения работ со стороны ответчика была допущена до момента извещения заказчика о приостановке работ.

В журнале производства работ имеются данные о производстве работ в то время, как генеральным подрядчиком было заявлено об их приостановлении в письме от 06.07.2018 N 23-04/18535.

Письмом от 01.08.2018 N 01.11-3693 заказчик уведомил генерального подрядчика о том, что земляные работы по устройству кабельной канализации связи на площадке РЛС ОЛП-1 объекта согласованы на участках от ККС-3 N 4 до ККС-3 N 33, от ККС-3 N 62 до ККС-3 N 92, при условии выполнения шурфов в указанных точках.

Также согласно письму от 06.07.2018 N 23-04/18535, генеральный подрядчик уведомил заказчика о выполнении работ на объекте подрядной организации ООО "СтроМакс" в двухсменном режиме. Заказчик просил проинформировать о графике работ второй смены на объекте.

В соответствии с п. 3.1.5 контракта, генеральным подрядчиком разработан проект производства работ и согласован с заказчиком, что подтверждает выполнение работ, (переписка сторон: от 24.01.2018 N 01.11-233, от 05.02.2018 N 23-04/3124, от 13.20.2018 N 01.11-639, от 27.03.2018 N 23-04/8073).

Заказчик письмом от 13.03.2019 N 01.11-966 повторно сообщил генеральному подрядчику о фактическом выполнении работ на объекте, в соответствии с общим журналом работ по форме КС-6 и уведомил о необходимости завершить остальные работы согласно списка, уточнив, что указанные работы не требуют изменений в рамках авторского надзора, их необходимо выполнить в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 22.01.2016 N 060-16ЛТЭ-10266/09.

Истец указывает, что в нарушение п. 3.1.4 контракта генеральным подрядчиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней не проведен входной контроль проектной документации.

Письмом от 25.02.2019 N 01.11-727 заказчик уведомил генерального подрядчика об отсутствии журналов входного контроля и бетонных работ, ранее переданных подрядчику, а также заказчик просил принять меры к предоставлению указанных журналов для их проверки и для предъявления инспектору Ростехнадзора во время проведения проверки.

Не смотря на сообщение генерального подрядчика о приостановке работ, указанные работы выполнялись, о чем имеются записи в общем журнале работ N 2.

По предложению генерального подрядчика заказчиком вносились изменения - 06.04.2017 исх. N 7.1.1-04918 ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" направила в адрес АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" в производство работ откорректированную рабочую документацию по объекту.

Генеральным подрядчиком были получены от заказчика указания по качеству и количеству выполняемых работ по контракту, которые соответствуют техническому заданию и конкурсной документации.

Внесение изменений заказчиком в документацию не согласованы, в связи с чем, генеральный подрядчик был обязан выполнять работы в соответствии с имеющейся утвержденной заказчиком документацией.

Генеральный подрядчик направил заказчику предложение о корректировке проектной документации 28.02.2019 за исх.N 23-04/5634.

Согласно письму заказчика в лице филиала от 19.01.2018 N 01.11-152 и письму заказчика в лице ген.дирекции от 25.01.2018 N 7.1.1-01021, часть замечаний, перечисленных в письме от 12.01.2018 N 23-04/517, являются не замечаниями, а пожеланиями специалистов пересмотреть (уточнить или дополнительно обосновать) проектные решения документации, получившей положительные заключения ФАУ "ГлавгосэкспертизаРоссии". Отсутствие с Вашей стороны уточнений и обоснований в проектной документации не приводит к нарушению проектных параметров объектов и требований нормативно-технических регламентов, предъявляемых к конструктивным и другим характеристикам надежности и безопасности объектов. Вторая часть замечаний, касающаяся изменения объемов материалов и уточнения поставляемой комплектации инженерного оборудования, в случае необходимости будет учтена в рабочей документации в рамках заключаемых договоров на осуществление авторского надзора за строительством с АО "Азимут" и ООО "ПК "ГВФ"_В целом, указанные в Вашем письме замечания - незначительные, не касаются пересмотра или изменения проектных решений и не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объектов капитального строительства и поэтому не являются основанием для повторного направления проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Проектная документация по контракту разработана в рамках заключенных договоров N 35/15 от 11.02.2015 и N 100/15 от 03.04.2017 между ответчиком и истцом, получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" в январе 2016 года.

Проектная документация утверждена приказами ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и передана со штампом "В производство работ" в АО "Концерн ВКО "АлмазАнтей" 02.03.2017 (исх. N 7.3.1-02848).

Для выполнения работ, предусмотренных проектной документацией, между истцом и ответчиком заключены контракты N 20 и N 16 от 07.11.2017.

В соответствии с условиями контрактов выплачены авансы 50%. Истец уведомлял генерального подрядчика о выполнении работ по имеющейся документации, прошедшей госглавэкспертизу и получившей положительное заключение, и, следовательно, об отсутствии необходимости корректировки работ.

В силу п. 1 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе.

Ответчик, являясь коммерческой организацией и профессиональным участником рынка в исследуемой сфере принимая на себя обязательство по контракту, действуя по своей воле и в своих интересах, имел представление о существующих при этом рисках, в том числе связанных с исполнением работ по спорному контракту, следовательно имел возможность учесть данные обстоятельства и выбрать эффективные способы и методы выполнения работ с соблюдением установленных контрактом сроков и утвержденной заказчиком документацией, принимая внимание на наличие положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Проектная документация и результаты инженерных изысканий, а также смета, определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения создания объекта в рамках Федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2022 года": реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Симферополь, г. Симферополь, Республика Крым (Этап 4 - РЛС ОЛП - 2 комплекта, КСА НКАД), в том числе: РЛС ОЛП 2 комп + КСА НКАД (поставка, СМР, МиПНР)", прошла государственную экспертизу в Федеральном автономном учреждении "Главное управление государственной экспертизы" (ФАУ "Главгосэкспертиза России") и получил положительное заключение государственной экспертизы N 060-16/ГГЭ10266/09 (N в Реестре 00-1-4-0216-16), а также получило положительное заключение N 068-16/ГГЭ-10266/10 (N в Реестре 00-1-6-0071-16).

Указанные замечания генерального подрядчика о необходимости вносить изменения в документацию не касаются пересмотра или изменения проектных решений и не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объектов капитального строительства и поэтому не являются основанием для повторного направления проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза".

Из содержания названных норм права следует, что наличие положительного заключения государственной экспертизы N 060-16ЛТЭ-10266/09 (N в Реестре 00-1-4-0216-16) и положительное заключение N 068-16/ГГЭ-10266/10 (N в Реестре 00-1-6- 0071-16) свидетельствует о качестве проектной документации. В частности для заказчика - ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", как лица, не обладающего специальными знаниями в области строительства, такое заключение в силу закона, безусловно, является основанием для размещения заказа на основании проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Заказчик письмом от 25.01.2018 N 7.1.1-01021 сообщил ответчику, что основания для направления документации на повторную экспертизу отсутствуют и работы по контракту должны быть выполнены в соответствии с данными положительного заключения государственной экспертизы N 060-16/ГГЭ-10266/09 (N в Реестре 00-1-4-0216-16) и положительного заключения N068-16/ГГЭ-10266/10 (N в Реестре 00-1-6-0071-16) ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Органом федерального государственного строительного надзора является Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

Согласно приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства", общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В соответствии с требованиями п. 11 Порядка формирования и ведения дел при осуществлении государственного строительного надзора, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому, и атомному надзору от 26 декабря 2006 года N 1130 (РД-03-2006)1 регистрации подлежат полученные на основании части 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации сброшюрованные, пронумерованные, с заполненными титульными листами общий и специальные журналы, предназначенные для учета выполнения работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, посредством скрепления журнала печатью, проставления регистрационной надписи с указанием номера дела и внесения информации в карточку регистрации общих и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства по образцу, приведенному в приложении N 7 Порядка формирования и ведения дел при осуществлении государственного строительного надзора.

Общий журнал работ является первичным производственным документом, в котором фиксируются все этапы и операции строительства объекта, сроки, качество выполнения, условия производства и ответственных за это лиц.

Исходя из содержания ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Соглашение о расторжении контракта датировано 16.12.2019.

Согласно пункту 7 соглашения, стороны согласовали форму и условия промежуточного акта выполненных работ по объекту.

Согласно п. 8 соглашения о расторжении контракта, между генеральным подрядчиком и заказчиком в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения согласования заключения соглашения органом исполнительной власти, осуществляющим полномочия собственника имущества ФГУП "Госкорпорация по ОрВД", подписывается промежуточный акт выполненных работ по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Симферополь, г. Симферополь, Республика Крым (Этап 4 - РЛС ОЛП - 2 комплекта, КСА НКАД)", по форме, указанной в Приложении N 2 к соглашению. По соглашению, генеральный подрядчик обязуется завершить работы по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Симферополь, г. Симферополь, Республика Крым (Этап 4 - РЛС ОЛП - 2 комплекта, КСА НКАД)" в рамках отдельного договора, в согласованные сторонами сроки после получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" по корректируемой Проектной документации по контракту и устранения замечаний по акту приемо-сдаточных испытаний комплекса средств автоматизации наблюдения и контроля аэродромного движения (КСА НКАД) "Вега" зав. N 640318, ЦИВР.466453,001, выпуска 27.06.2018, утвержденным 18.11.2019, акту приемо-сдаточных испытаний радиолокационной станции обзора летного поля РЛС ОЛП "Атлантика" зав. N 77, ВИТЯ.464418.001-04, выпуска 08.06.2018, утвержденным 18.11.2019, акту приемо-сдаточных испытаний радиолокационной станции обзора летного поля РЛС ОЛП "Атлантика" зав. N 78, ВИТЯ.464418.001-04, выпуска 28.06.2018, утвержденным 18.11.2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020, отказано в пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2019 по вновь открывшимся обстоятельствам с указанием на то, что обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта по делу N А40-116751/2019, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

Подписание сторонами соглашения от 16.12.2019 о расторжении контракта и промежуточного акта выполненных работ от 23.12.2019, включающий в себя данные по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (с N 1 от 02.07.2018 по N 25 от 10.12.2019), является основанием для расчета штрафных санкций по контракту с последующим предъявлением самостоятельного иска.

Срок выполнения работ генеральным подрядчиком, с учетом п. 4.1.3 контракта, истекает 06.09.2018.

Соглашением о расторжении срок выполнения работ по контракту не продлевался.

В соответствии с п. 10.1 контракта, стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение принятых на себя по контракту обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 10.2 контракта, генеральный подрядчик несет ответственность за качество и своевременность выполнения работ, в том числе субподрядчиками, качество поставляемых субподрядчиками материалов, оборудования, а также за причинение субподрядчиками убытков во время выполнения работ.

В соответствии с п. 10.7 контракта, в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 10.7.2 контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной н сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

В соответствии с п. 7.2.23 контракта, после утверждения заказчиком акта ПСИ генеральный подрядчик направляет заказчику в двух экземплярах: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2); справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); товарную накладную (форма ТОРГ-12).

Согласно п. 7.2.25 контракта, датой перехода к заказчику права собственности на технологическое оборудование является дата подписания заказчиком товарной накладной (форма ТОРГ-12).

В соответствии с п. 7.2.24 контракта, заказчик в течении 10 (десяти) рабочих дней с даты получения оригиналов документов, указанных в пункте 7.2.23 контракта, должен подписать представленные документы или направить генеральному подрядчику мотивированный отказ.

Согласно п. 7.1.3 контракта, строительно-монтажные работы сдаются генеральным подрядчиком по, мере выполнения работ путем подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно п. 7.1.4 контракта, обязательства генерального подрядчика по выполнению строительно-монтажных работ по этапу N 1 "Выполнение строительно - монтажных работ" считаются выполненными в соответствии с условиями Контракта с момента подписания заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения работ составляет 7 883 531 руб. 23 коп. за период с 07.09.2018 по 10.12.2019, в том числе: за просрочку поставки технологического оборудования в размере 6 286 954 руб. 35 коп. за период с 07.09.2018 по 16.12.2019; неустойка за просрочку выполнения строительно-монтажных работ в размере 1 596 576 руб. 88 коп. за период с 07.09.2018 по 10.12.2019.

11.11.2020 заказчик направил генеральному подрядчику письменную претензию за исх.N 01.11-3510 с требованием оплаты неустойки в размере 7 883 531 руб. 23 коп. 10.12.2020 за исх.N 23-04/37062 генеральным подрядчиком отказано в удовлетворении требований.

В нарушение п. 3.1.4 контракта генеральным подрядчиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней не проведен входной контроль проектной документации(письмо от 25.02.2019 N 01.11-727).

Таким образом, истцом признано, что срок выполнения работ генеральным подрядчиком, с учетом п. 4.1.3 контракта, истекает 06.09.2018.

Соглашением о расторжении срок выполнения работ по контракту не продлевался. Руководствуясь п.4.1.3, 6.1, 6.2, 7.2.23 контракта, просрочка поставки технологического оборудования на сумму 95 232 835 руб. 36 коп. в период с 07.09.2018 по 16.12.2019 (заключение соглашения о расторжении) составляет 466 календарных дней.

В свою очередь, генеральным подрядчиком не был произведен перерасчет неустойки.

Руководствуясь п.4.1.3, 6.1, 6.2, 7.1.3, 7.1.4, 7.2.23 контракта, общая сумма неустойки в части невыполнения строительно-монтажных работ рассчитывается в зависимости от стоимости неисполненного обязательства по каждому из отчетных периодов согласно форм КС-2ДС-3 в период с 07.09.2018 по 16.12.2019.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд руководствовался ст. 421 ГК РФ, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно ст. 394 ГК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства договором может быть установлена неустойка.

Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (ст. 330 ГК РФ).

Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Представленный истцом расчет неустойки проверен, признан верным.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об удовлетворении иска.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции проигнорировал обстоятельства, установленные в рамках дела N А40-116751/2019, не принимается судом апелляционной инстанции.

По делу N А40-116751/2019 рассмотрены правоотношения между теми же сторонами и по тому же Контракту, однако часть 2 статьи 69 АПК Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июня 2004 года N 2045/04, от 31 января 2006 года N 11297/05 и от 25 июля 2011 года N 3318/11, определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10 июля 2018 г. N 307-АД18-976 по делу N А56-27290/2016).

Судебная практика: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 января 2006 г. N 11297/05, Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 г. N 2528-0.

Согласно Календарному плану выполнения работ (Приложения N 1 к Контракту), срок выполнения работ - 31.08.2018.

Заказчик многократно предпринимал меры по передаче строительной площадки Генеральному подрядчику, письма: от 24.11.2017 исх.N 01.11/6169, от 01.12.2017 исх.01.11/6267, от 12.12.2017 N 01.11/6443, от 10.01.2018 за исх.N 01.11-27.

По итогам переписки проектная и рабочая документации со штампом "В производство работ" передана генеральному подрядчику 27.11.2017, то есть на 6 календарных дней позже даты установленной Контрактом. То есть истцом признан данный период как просрочка встречных обязательств, который исключен из расчета неустойки.

Просрочка со стороны ответчика допущена до момента извещения заказчика о приостановке работ, в подтверждение в материалах дела представлены - акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 02.07.2018, справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 02.07.2018, данные журнала производства работ).

Общий журнал работ является первичным производственным документом, в котором фиксируются все этапы и операции строительства объекта, сроки, качество выполнения, условия производства и ответственных за это лиц.

Записи в журнале производства работ являются существенным доказательством касательно вопроса о периоде выполнения работ (дело N А40 - 110287/18).

В нарушение п.3.1.4 Контракта Генеральным подрядчиком в течение 30 (тридцати) рабочих дней не проведен входной контроль проектной документации(письмо от 25.02.2019 N 01.11-727).

Таким образом, истцом признано, что срок выполнения работ Генеральным подрядчиком, с учетом п.4.1.3 Контракта, истекает 06.09.2018.

Соглашением о расторжении срок выполнения работ по Контракту не продлевался.

Руководствуясь п.4.1.3, 6.1, 6.2, 7.2.23 Контракта, просрочка поставки Технологического оборудования на сумму 95 232 835,36 рублей в период с 07.09.2018 по 16.12.2019 (заключение соглашения о расторжении) составляет 466 календарных дней.

В свою очередь, генеральным подрядчиком не был произведен перерасчет неустойки.

Руководствуясь п.4.1.3, 6.1, 6.2, 7.1.3, 7.1.4, 7.2.23 Контракта, общая сумма неустойки в части невыполнения строительно - монтажных работ рассчитывается в зависимости от стоимости неисполненного обязательства по каждому из отчетных периодов согласно форм КС-2,КС-3 в период с 07.09.2018 по 16.12.2019.

По предложению Генерального подрядчика истцом вносились изменения, что подтверждается письмом ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" 06.04.2017 исх.N 7.1.1-04918.

Заказчиком не оставлено ни одно обращение Генерального подрядчика о корректировке документации без внимания, о чем свидетельствует письмо от 25.01.2018 N 7.1.1-01021, в котором заказчик не отказывался вносить изменения в проектную документацию.

Проектная документация по Контракту разработана в рамках заключенных договоров N 35/15 от 11.02.2015 и N 100/15 от 03.04.2017 между ответчиком и истцом, получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" в январе 2016 года. Проектная документация утверждена приказами ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и передана со штампом "В производство работ" в АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" 02.03.2017 (исх.N 7.3.1-02848).

Для выполнения работ, предусмотренных проектной документацией, между истцом и ответчиком заключены контракты N 20 и N 16 от 07.11.2017.

В соответствии с условиями контрактов выплачены авансы 50%.

Стоимость работ и сроки их выполнения четко определены условиями контрактов и не могут быть изменены в силу прохождения ими государственной экспертизы.

Согласно ч.2 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ, застройщик имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства самостоятельно при условии, что такое лицо является членом соответствующей саморегулируемой организации, за исключением случая, предусмотренного пунктом 5 части 2.2 статьи 52 настоящего Кодекса.

Решением Совета Союза N 28 от 03.07.2017 г. ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" является членом СРО.

В указанном Генеральным подрядчиком письме от 25.01.2018 N 7.1.1-01021 Заказчик не отказывался вносить изменения в проектную документацию по замечаниям Генерального подрядчика, как он утверждает, что является введением суда в заблуждение и неправильным пониманием переписки между сторонами.

Письмами истца от 19.01.2018 N 01.11-152 и от 25.01.2018 N 7.1.1-01021, часть замечаний, перечисленных ответчиком от 12.01.2018 N 23-04/517, являются не замечаниями, а пожеланиями Ваших специалистов пересмотреть (уточнить или дополнительно обосновать) проектные решения документации, получившей положительные заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России". Отсутствие с Вашей стороны уточнений и обоснований в проектной документации не приводит к нарушению проектных параметров объектов и требований нормативно-технических регламентов, предъявляемых к конструктивным и другим характеристикам надежности и безопасности объектов.... Вторая часть замечаний, касающаяся изменения объемов материалов и уточнения поставляемой комплектации инженерного оборудования, в случае необходимости будет учтена в рабочей документации в рамках заключаемых договоров на осуществление авторского надзора за строительством с АО "Азимут" и ООО "ПК "ГВФ".

Указанные в Вашем письме замечания - незначительные, не касаются пересмотра или изменения проектных решений и не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объектов капитального строительства и поэтому не являются основанием для повторного направления проектной документации в ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Исходя из доводов Генерального подрядчика, Заказчик считает, что ответчиком неверно трактуется переписка между сторонами. Истец неоднократно уведомлял Генерального подрядчика о выполнении работ по имеющейся документации и об отсутствии необходимости корректировки работ.

Ответчик указывает на обязанность истца содействовать подрядчику в выполнении работ, тем временем истец своевременно отвечал на все запросы и письма ответчика, проявлял добросовестность в исполнении обязательств по Контракту и не указывал ответчику на то, что работы произведены некачественно.

Срок выполнения работ Генеральным подрядчиком, с учетом п.4.1.3 Контракта, истекает 06.09.2018. Просрочка ответчика допущена до момента уведомления о приостановке работ, датированного 28.02.2019.

В журнале производства работ имеются данные о производстве работ после заявления о приостановлении от 06.07.2018 N 23-04/18535.

Ссылка ответчика на содержание судебного акта по делу N А40-116751/2019 несостоятельна, поскольку на момент подачи искового заявления сторонами подписано Соглашение о расторжении контракта, изменяющее существенные условия контракта - объем и стоимость работ, что является основанием для предъявления самостоятельного иска, поскольку возникли обстоятельства после принятия судебного акта по делу N А40-116751/2019.

Таким образом, работы генеральным подрядчиком в период с момента извещения о приостановке работ до момента согласования работ заказчиком - выполнялись.

В свою очередь заказчик письмом от 13.03.2019 N 01.11-966 ПОВТОРНО сообщил генеральному подрядчику что фактически подрядчиком выполняются работы на объекте, в соответствии с общим журналом работ по форме КС-6 и уведомил о необходимости завершить остальные работы согласно списка, уточнив, что указанные работы не требуют изменений в рамках авторского надзора, их необходимо выполнить в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 22.01.2016 N 060-16/ГГЭ-10266/09.

Письмом от 25.02.2019 N 01.11-727 заказчик уведомил генерального подрядчика об отсутствии журналов входного контроля и бетонных работ, ранее переданных подрядчику, а также заказчик просил принять меры к предоставлению указанных журналов для их проверки и для предъявления инспектору Ростехнадзора во время проведения проверки.

Не смотря на сообщение генерального подрядчика о приостановки работ, указанные работы выполнялись, о чем имеются записи в общем журнале работ N 2.

Расчет неустойки истцом произведен в соответствии с данными Промежуточного Акта выполненных работ по объекту.

Таким образом, стоимость и объем работ соответствуют данным Промежуточного акта выполненных работ.

Согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2011 г. N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся", обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

Основания для прекращения производства по делу по п.2 ч.1 ст. 150 АПК РФ отсутствуют, поскольку в данном случае предметом спора является иной период просрочки, нежели заявленный по делу N А40-116751/2019 и иное основание для подачи искового заявления, а именно заключение сторонами Соглашения о расторжении Контракта, подписанного после вынесения судебного акта по делу N А40-116751/2019.

Ссылка ответчика на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2021 по делу N А40-28389/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова И.А. Титова