Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2021 г. N 07АП-3530/21 по делу N А27-15696/2020

город Томск

11 июня 2021 г.

Дело N А27-15696/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., Логачева К. Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А. С. с использованием средств аудиозаписи в онлайн-заседании рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рыбный мир+" (N 07АП-3530/2021) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.02.2021 по делу N А27-15696/2020 (судья Власов В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рыбный мир+" (654041, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Кузнецова, 16, эт.1, ОГРН 4217186492, ИНН 4217186492) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании недействительным решения от 17.06.2020.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "МАХ-2020" (г.Новосибирск, ул.Инженерная, д.5/1 ком. 02, ОГРН 1205400026028, ИНН 540787426003); индивидуальный предприниматель Фалилеев В.А. (г. Кемерово); общество с ограниченной ответственностью "Аквариум" (630090, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Инженерная, дом 5/1, комната 02, ОГРН: 1115476145850, ИНН: 5406691510); ООО "САВА" (117036, город Москва, улица Кедрова, дом 15, комната 26, ОГРН: 1205400026578, ИНН: 7727444820).

В судебном заседании принимают участие:

от заявителя: Люкшонков Е. В. по дов. от 19.01.2021, диплом,

от заинтересованного лица: Жихарева Ю. Н. по дов. от 01.04.2021, диплом,

от третьих лиц: от ООО "САВА" - Гарина О. П. по дов. от 01.12.2020, диплом; Буренкова Ю. А. по дов. от 01.12.2020, диплом; от иных третьих лиц - без участия,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Рыбный мир+" (далее - заявитель, общество, ООО "Рыбный мир+") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по Кемеровской области, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 17.06.2020.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "МАХ-2020" (далее - ООО "МАХ-2020"); индивидуальный предприниматель Фалилеев В.А. (далее - ИП Фалиеев В.А.); общество с ограниченной ответственностью "Аквариум" (далее - ООО "Аквариум"); общество с ограниченной ответственностью "САВА" (далее - ООО "САВА").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Рыбный мир+" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на неправомерность вывода суда о том, что письмо от 19.11.2018 свидетельствует об осуществлении Фалиеевым В.А. деятельности по розничной торговле рыбой и морепродуктами; в материалах дела нет доказательств то, что Фалиеев В.А. осуществлял деятельность по розничной торговле рыбой и морепродуктами до заключения договора коммерческой субконцессии.

В порядке статьи 262 АПК РФ Управлением и ООО "САВА" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят суд апелляционной инстанции оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц - ООО "МАХ-2020", ИП Фалиеев В.А., ООО "Аквариум".

Представитель ООО "Рыбный мир+" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представители Управления и ООО "САВА" - доводы отзывов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, ООО "САВА", проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, в адрес УФАС по Кемеровской области поступило заявление ООО "Рыбный день" (вх. N 2995 от 16.05.2019) о наличии признаков нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) в действиях ООО "Рыбный мир+", выразившихся в использовании в дизайне интерьера магазина элементов сходных до степени смешения с дизайном магазинов, принадлежащих заявителю.

Решением от 17.06.2020 Комиссия УФАС по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства N 042/01/14.6-1200/2019а (далее - решение) признала действия ООО "Рыбный мир+" нарушением пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившиеся во введении в гражданский оборот дизайна оформления торгового зала магазина на территории Кемеровской области (г. Новокузнецк), который по своему внешнему виду (дизайну) являлся сходным до степени смешения с оформлением торговых залов сети магазинов "Рыбный день" в период с 30.01.2018 по 03.06.2019.

Не согласившись с вышеуказанным решением ООО "Рыбный мир+" обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям антимонопольного законодательства и отсутствии оснований для признания его незаконными.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции соглашается, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Законом о защите конкуренции.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Под недобросовестной конкуренцией следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В соответствии со статьей 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности (произведение) без согласия правообладателя; использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ и другими законами (пункт 1 статьи 1229 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 статьи 10bis Конвенции).

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 N 450-О-О и от 21.11.2013 N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Проанализировав по правилам статьи 71 АПК РФ обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства в совокупности с правовым регулированием отношений в данной сфере, апелляционный суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в рассмотренных действиях ООО "Рыбный мир+" нарушения вмененных антимонопольных запретов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, согласно сведениям, размещенным на сайте Федеральной налоговой службы, ООО "Рыбный день" (ИНН 5402190174) зарегистрировано в качестве юридического лица 29.04.2004, основным видом деятельности в соответствии с ЕГРЮЛ является торговля оптовая рыбой, ракообразными и моллюсками, консервами и пресервами из рыбы и морепродуктов (ОКВЭД 46.38.1), дополнительными видами деятельности являются: переработка и консервирование рыбы, ракообразных и моллюсков (ОКВЭД 10.20); торговля розничная рыбой и морепродуктами в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.1); торговля розничная консервами из рыбы и морепродуктов в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.2).

ООО "Рыбный день" представило в адрес Управления уведомление N РД0265381 от 11.09.2019 и заключение Роспатента о государственной регистрации предоставления Турищевой Е.А. права использования товарного знака N 431816 (правообладатель ООО "Рыбный день") по договору коммерческой концессии.

Согласно реестру представленных договоров, ООО "Рыбный день" осуществляет деятельность на территории Российской Федерации, на территории Кемеровской области по договору коммерческой субконцессии N 6/КС от 11.03.2019, заключенному ИП Турищевой Е.А. с ИП Фалилеевым В.А. В соответствии с предметом данного договора правообладатель товарного знака N 431816 от 19.03.2011 (ООО "Рыбный день") обязуется предоставить пользователю за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав. Пунктом 3.1 данного договора определятся местонахождение магазинов на территории Кемеровской области.

В подтверждение авторских прав на оформление сети магазинов "Рыбный день" заявителем в адрес Управления представлены копии договора N 28-09-15 от 28.09.2015 о создании дизайна для оформления магазина, заключенного с ИП Рябухиным Д.Ю., и свидетельство N 3503 от 25,01.2018 о регистрации произведения - объекта интеллектуальной собственности "Дизайнерская разработка оформления интерьера магазина "Рыбный день".

Согласно сведениям, размещенным на сайте Федеральной налоговой службы, ООО "Рыбный мир+" (ИНН 4217186492) зарегистрировано в качестве юридического лица 21.11.2017, основным видом деятельности общества является переработка и консервирование рыбы, ракообразных и моллюсков (ОКВЭД 10.20); дополнительными видами деятельности являются: торговля розничная рыбой и морепродуктами в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.1); торговля розничная консервами из рыбы и морепродуктов в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.23.2).

ООО "Рыбный мир+" представило пояснения (исх. от 03.06.2019) и копию договора N 55/2018 от 17.12.2018 на оказание маркетинговых услуг, заключенного с ООО "Бизнес-Инновации", с целью создания фирменного знака, шрифта, цветового решения и фирменного стиля помещения фотографии измененного дизайна магазина, также Общество пояснило, что в срок выполнило свои обязательства по изменению оформления магазина. Срок действия договора N 55/2018 от 17.12.2018 до 31.01.2019, а в части исполнения взаимных обязательств и взаиморасчетов до их полного исполнения.

Для установления наличия сходства до степени смешения оформления магазинов ООО "Рыбный день" и ООО "Рыбный мир+" в адрес Кемеровского государственного университета (КемГУ) был направлен запрос о даче соответствующего заключения (на основе социологического исследования и опроса).

10.07.2019 КемГУ представило в адрес УФАС по Кемеровской области заключение специалиста N 03/2019 от 09.07.2019, в котором содержатся выводы о том, что по результатам проведенного опроса для 97% граждан оформление торговых залов магазинов "Рыбный день" и ООО "Рыбный мир+" являются сходными до степени смешения.

Кроме того, УФАС по Кемеровской области на основании пункта 10.6 Порядка установил анализ состояния конкуренции на товарном рынке, по итогам составлена аналитическая записка, установлены признаки недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Рыбный мир+".

Так, установлено, что ООО "Рыбный день" и ООО "Рыбный мир+" осуществляли предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке (торговля розничная консервами из рыбы и морепродуктов в специализированных магазинах); в одних географических границах и в одно время (на территории Кемеровской области ООО "Рыбный день" с 29.04.2017, ООО "Рыбный мир+" с 21.11.2017), то есть являлись прямыми конкурентами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции, что антимонопольным органом доказано сходство до степени смешения оформления торговых залов магазинов ООО "Рыбный мир+" и ООО "Рыбный день", наличия признаков недобросовестной конкуренции.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что рассматриваемые действия не были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, не представлено.

В связи с чем доводы заявителя относительно отсутствия в его действиях признаков недобросовестной конкуренции судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные. Неправомерное поведение ООО "Рыбный мир+" в рассматриваемом случае с учетом конкретных обстоятельств дела нарушает императивное требование пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. Иная позиция заявителя не основана на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Отклоняя ссылку заявителя на то, что комплексом исключительных прав по данному договору ИП Фалилеев В.А. мог воспользоваться только с 16.09.2019 даты регистрации предоставлений права Федеральной службой по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент), суд первой инстанции обоснованно указал, что как следует из Уведомления о государственной регистрации предоставления по договору коммерческой концессии Турищевой Е.А. (номер государственной регистрации РД0265381 от 11.09.2018), Роспатент по данному договору концессии регистрирует право использования только товарного знака N 431816, комплекс иных прав, предоставленных Правообладателем Пользователю, государственную регистрацию не проходили. Таким образом, комплекс всех остальных прав, предусмотренных данным договором действуют с момента его подписания сторонами, следовательно, довод заявителя, что ООО "Рыбный мир+" и Фалилиев В.А. могли стать конкурентами с 16.09.2019 не состоятелен.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения Управления недействительным. Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований общества.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителя, отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.02.2021 по делу N А27-15696/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рыбный мир+" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

И. И. Бородулина К. Д. Логачев