Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2021 г. N 06АП-2879/21 по делу N А80-401/2020

г. Хабаровск

11 июня 2021 г.

А80-401/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Чукотэнерго"; управления Федеральной антимонопольной службы Чукотского автономного округа; акционерного общества "Морской ордена "Знак Почета" торговый порт Певек": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Чукотэнерго"

на решение от 20.04.2021

по делу N А80-401/2020

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

по заявлению акционерного общества "Чукотэнерго"

к управлению Федеральной антимонопольной службы Чукотского автономного округа

об оспаривании действий (бездействий)

третье лицо: акционерное общество "Морской ордена "Знак Почета" торговый порт Певек"

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Чукотэнерго" (далее - заявитель, общество, АО "Чукоэнерго") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее - антимонопольный орган, управление) об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 20.04.2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, АО "Чукотэнерго" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, заявленное требование удовлетворить. По существу доводы жалобы направлены на несогласие с выводами суда первой инстанции, изложенными в решении.

АО "Морской ордена "Знак Почета" торговый порт Певек" (далее-порт) в представленных возражениях на жалобу выразил несогласие с доводами последней, просил оставить решение суда в силе как законное и обоснованное.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, участие в заседании апелляционного суда не принимали. Антимонопольный орган и общество заявили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствии их представителей. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие сторон.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее. Шестой арбитражный в апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что между обществом и портом заключен договор от 13.07.2020 N ПРР-2020-В-54, по условиям которого порт оказывает обществу возмездные услуги по перевалке груза, а общество оплачивает услуги по нормативным документам, тарифам порта, указанным в приложениях 2, 3 к договору, положением о тарифах, утвержденным Комитетом государственного регулирования цен и тарифов.

Приложением 3 к договору, на основании постановления Правления Комитета государственного регулирования цен и тарифов Чукотского АО от 09.06.2018 N 9-т/1, утверждены тарифы на выгрузку угля из судна, погрузку угля на автотранспорт, перемещение и хранение угля.

При заключении договора между портом и обществом возникли разногласия по условию договора (пункт 5.7), предусматривающего дополнительную повышенную стоимость услуг (на 40%) при оказании услуг в режиме сверх нормального рабочего времени порта (с 18:00 до 09:00 часов следующих суток и в не рабочие дни (суббота, воскресенье)), в результате чего, данный пункт договора исключен.

Согласно разделу 4.1 договора порт обязуется производить обработку груза согласно сменно-суточному плану порта, обеспечивать круглосуточную перевалку грузов, включая выходные и праздничные дни в соответствии со Сводом обычаев порта (пункт 4.1.14 Договора).

В 2020 году договор исполнялся сторонами, в соответствии с пунктом 3.1.23 договора заявитель направлял порту письма с графиком вывоза угля, предусматривающим вывоз угля с территории порта ежедневно, кроме воскресенья.

В августе 2020 года порт оказывал услуги обществу в период с 9:00 до 18:00 часов в будние дни (кроме субботы и воскресенья).

Полагая, что не оказание услуг, в период после 18:00 и до 20:00, а также по субботам является неправомерным и такие действия ведут к увеличению расходов в связи с хранением угля на территории порта, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой о нарушении портом положений статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольный орган письмом от 27.10.2020 N 1132/01-09 отказал обществу в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с заявлением в арбитражный суд.

Порядок рассмотрения заявлений о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В силу части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, в числе прочего может являться заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из анализа вышеназванных норм следует, что Законом N 135-ФЗ предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших заявления и материалов. Целью рассмотрения поступившего в адрес антимонопольного органа заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, поименованы в части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ, в частности, такое решение выносится, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

В настоящем спорном случае отношения между обществом и портом подлежат регулированию Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации (далее-КТМ РФ), Федеральным законом от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее-Закон N 261-ФЗ), Приказом Минтранса России от 09.07.2014 N 182 "Об утверждении Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту" (далее - Правила) и относятся к сфере оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 261-ФЗ государственное регулирование деятельности в морском порту осуществляется посредством установления ставок портовых сборов и тарифов на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 261-ФЗ в морском порту осуществляется оказание услуг по обслуживанию судов, осуществлению операций с грузами, в том числе по перевалке грузов, обслуживанию пассажиров, обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему, обеспечению готовности к проведению аварийно-спасательных работ, обеспечению транспортной безопасности акватории морского порта и иных услуг.

В соответствии с пунктами 5, 6 приказа N 182 "Об утверждении Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту" (далее - Приказ N 182) услуги по перевалке грузов оказываются операторами морских терминалов на основании договора перевалки груза; по договору перевалки груза одна сторона (оператор морского терминала) обязуется осуществить за вознаграждение перевалку груза и выполнить другие определенные договором перевалки груза услуги и работы, а другая сторона (заказчик) обязуется обеспечить своевременное предъявление груза для его перевалки в соответствующем объеме и (или) своевременное получение груза и его вывоз. По договору перевалки груза заказчиком может выступать грузоотправитель (отправитель), грузополучатель (получатель), перевозчик, экспедитор либо иное физическое или юридическое лицо.

В силу частей 1, 2 статьи 18 Закона N 261-ФЗ тарифы на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий, и правила применения таких тарифов устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 утверждены Положение о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей и Перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

При этом, указанный перечень не содержит услуги по перевалке грузов.

Вместе с тем, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" перевалка грузов (за исключением нефти и нефтепродуктов, поступающих в порты по нефтепроводам и нефтепродуктопроводам) в морских портах, в отношении которых в установленном порядке выявлено отсутствие конкуренции на рынке услуг, связанных с предоставлением причалов, погрузкой, выгрузкой, хранением грузов, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, включенных в перечень таких морских портов, утвержденный Федеральной антимонопольной службой по согласованию с Министерством транспорта Российской Федерации, отнесена к услугам, в отношении которых предоставлено право вводить государственное регулирование субъектам Российской Федерации.

Постановлением Комитета государственного регулирования цен и тарифов Чукотского автономного округа от 09.06.2018 N 9-т/1 установлены тарифы на услуги в морском порту, оказываемые АО "Морской ордена "Знак Почета" торговый порт Певек", включенному в соответствующий перечень портов, в том числе на погрузку, выгрузку, перемещение и хранение.

Постановлением Комитета от 09.06.2018 N 9-т/2 утверждено положение о порядке применения тарифов, которое не содержат в себе правил применения тарифа за пределами нормальной продолжительности работы Порта.

По материалам дела судом установлено, что услуги оказывались портом по утвержденным тарифам, в соответствии с условиями договора.

Вывоз угля осуществлен в период с 13.08.2020 по 09.12.2020, с использованием транспорта общества (8 автомобилей).

По мнению общества, порт обязан был оказывать услуги во внерабочее время и в субботние дни и при этом без взимания дополнительной оплаты, однако в нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции, в указанное время услугу не оказывал.

В соответствии с пунктами 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, в отношении которого имеется спрос, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение доминирующего на рынке субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, в частности, при необходимости доступа к принадлежащим такому субъекту объектам инфраструктуры и ресурсам, например к инфраструктуре морских и речных портов, аэропортов, железнодорожных путей, системам газо- (водо-, тепло-, энерго-) снабжения, системам связи, платежным системам.

Вопросы, касающиеся режима работы морского порта ни Кодексом торгового мореплавания, ни Законом о морских портах и Правилами N 182, не урегулированы.

Вместе с тем, исходя из специфики осуществления портовой деятельности, в силу статьи 3 Закона о морских портах, допустимо использование обыкновения и обычая, как правила поведения, сложившегося и широко применяемого при оказании услуг в морском порту и не предусмотренного законодательством Российской Федерации.

Так же, согласно условиям договора, услуги подлежали предоставлению в соответствии со Сводом обычаев порта.

В соответствии со Сводом обычаев Порта, утвержденных в Приморской ТПП 11.02.2009 (действующим в спорный период), нормальным рабочим временем в порту в период навигации считается время с 9 до 18 часов, кроме воскресных и праздничных дней. В межнавигационный период с 9 до 18 часов, кроме субботних, воскресных и праздничных дней (пункт 3.5 Свода).

Переработка генеральных грузов может производиться в круглосуточном режиме, при этом оплата стоимости всех выполненных работ в периоде сверх нормативного рабочего времени производится по тарифным ставкам с применением повышающего коэффициента (40%) (пункт 3.4).

Указанные правила, как верно отметил суд первой инстанции, соотносятся с условиями пункта 5.7 заключенного между сторонами договора, предусматривающий дополнительную оплату за сверхнормативное рабочее время оказания услуг (однако данный пункт исключен из договора ввиду возникших разногласий).

Наряду с этим, 20.07.2020 портом издан приказ N 182 о режиме работы, согласно которому режим работы порта для выгрузки/погрузки судов установлен круглосуточно, а в отношении приема/отпуска грузов со склада порт работал с 9 до 18 часов, с установленными выходными: суббота и воскресенье.

Аналогичный режим работы действовал и при отсутствии судов в акватории порта.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, услуги по перевалке грузов в навигацию и межнавигационный период оказывались портом всем контрагентам на одинаковых условиях.

Доказательств о ненадлежащем исполнении портом принятых на себя обязательств материалы дела не содержат.

Довод общества о том, что изданием приказа N 182 о режиме работы порта, последний навязывает своим потребителям невыгодные условия, судом отклоняется, поскольку издание такого приказа обусловлено отсутствием достаточного количества докеров-механизаторов необходимой квалификации, вызванным последствиями пандемии COVID-19, и в целях обеспечения нормальной продолжительности рабочего времени работников в период навигации 2020 года, что соответствует требованиям статьи 100 Трудового кодекса Российской Федерации и Положению об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха отдельных категорий работников, занятых на погрузочно-разгрузочных работах в морских и речных портах, утвержденному Приказом Минтранса России от 27.06.2013 N 223, определяющему нормальную продолжительность рабочего времени работника не более 40 часов в неделю.

Доводы общества о том, что изменение режима работы порта привело к увеличению расходов общества на хранение угля на сумму 1 553 558,94 руб. так же правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные обстоятельства не имеют документального обоснования, носят предположительный характер.

Таким образом, порт, являясь субъектом естественной монополии, действий, направленных на злоупотребление своим доминирующим положением не совершал, а установление режима работы порта на период навигации 2020 года объективно направлено на обеспечение экономической эффективности его собственной деятельности как участника рынка. При этом, основания, указанные в приказе N 182 (пандемия) имели место в спорный период, являются общеизвестными и дополнительного доказывания не требуют.

Соответственно, признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в настоящем случае отсутствуют.

Оснований для иных выводов при имеющих место по делу обстоятельствах и существующем правовом регулировании рассматриваемых отношений, апелляционный суд не имеет.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и, по существу, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 20.04.2021 по делу N А80-401/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Чукотэнерго" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 2048 от 28.04.2021 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.А. Швец

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская