Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 г. N 06АП-2677/21 по делу N А73-17574/2019

г. Хабаровск

16 июня 2021 г.

А73-17574/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Гричановской Е.В., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Розыевым С.С.

при участии в судебном заседании:

от Левицкого Ивана Геннадьевича: Кириченко Н.В., представитель по доверенности от 19.11.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация": Ляпунова Н.В., представитель по доверенности от 09.01.2021.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Левицкого Ивана Геннадьевича

на определение от 27.04.2021

по делу N А73-17574/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация" (ОГРН 5087746292387, ИНН 7723682710) (вх.N 146480)

о включении требования в размере 9920026 руб. 54 коп. в реестр требований кредиторов общества ограниченной ответственностью "СК ДВ Практик" (ОГРН 1112723003250, ИНН 2723139417, адрес регистрации: 680023, г.Хабаровск, ул.Перекопская, 2д)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альтеза" 11.09.2019 обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "СК ДВ Практик" (далее - ООО "СК ДВ Практик") несостоятельным (банкротом). Определением от 18.09.2019 возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением от 17.10.2019 (резолютивная часть от 16.10.2019) заявление общества с ограниченной ответственностью "Альтеза" признано обоснованным, в отношении ООО "СК ДВ Практик" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Бабин Денис Владимирович, член некоммерческого партнерства "Центр финансового оздоровления предприятий агропромышленного комплекса". Объявление о введении процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 26.10.2019.

Решением от 13.03.2020 (резолютивная часть от 12.03.2020) ООО "СК ДВ Практик" признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Бабин Д.В.

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания БамСтройМеханизация" (далее - ООО "УК БСМ") 15.11.2019 обратилось в суд с заявлением о включении требования в размере 9 634 129 руб. 78 коп. (с учетом уточнения по результатам проведения двух судебных экспертиз) в реестр требований кредиторов ООО "СК ДВ Практик".

Определением от 28.01.2020 к участию в обособленном споре в качестве заинтересованных лиц привлечены открытое акционерное общество "Российские железные дороги", общество ограниченной ответственностью "СпецСтройВосток".

Определением от 28.05.2020 по спору назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества ограниченной ответственностью "Бизнес-центр Ресфин" Литвиненко С.Н., Лесных О.В., Ершовой Т.С. По результатам указанной экспертизы в судебном заседании 11.11.2020 представитель ООО "УК БСМ" заявил об уменьшении размера требования до 2 119 986 руб. 20 коп.

Определением от 28.01.2021 по спору назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества ограниченной ответственностью "Бизнес-центр Ресфин" Лесных О.В., Балан О.Н.

С учетом результатов экспертизы в судебном заседании 30.03.2021 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворено ходатайство заявителя об увеличении размера требования до 9 920 026 руб. 54 коп.

Определением от 27.04.2021 включены требование ООО "УК БСМ" в реестр требований кредиторов ООО "СК ДВ Практик" в размере 9 920 026 руб. 54 коп.

Не согласившись с определение суда, Левицкий Иван Геннадьевич обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение отменить принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ссылается на то, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и основаны на неправильном толковании и применении норм материального и процессуального права.

Так, по мнению апеллянта, экспертиза проведена не в полном объеме, не учтены изменения в проектно-сметной документации, что привело к изменению объема и стоимости работ по устройству витражей эркера "Горочный Пост ЭЦ", по демонтажу воздушного компрессорного оборудования, трубопроводов, ресиверов, металлоконструкций подсистемы, ж/б фундаментов на сумму 2 518 678 руб.; а также не учтены работы по разводке отопления, ремонта водопропускной железобетонной трубы диаметра 4-м, перенос наружных теплосетей.

Кроме того утверждение ООО "УК БСМ" о том, что большая часть работ выполнена в рамках договора, заключенного с ПАО "БСМ" и не подлежит оплате не соответствует действительности.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий ООО "СК ДВ Практик" в отзыве на апелляционную жалобу также просил определение суда отменить, указав, что задолженность ООО "УК БСМ" перед должником составляет 17 998 635 руб. 60 коп., в связи с чем требование ООО "УК БСМ" не подлежало удовлетворению.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "УК БСМ" не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просило определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Левицкого Ивана Геннадьевича настаивает на доводах апелляционной жалобы, просит отменить обжалуемый судебный акт; заявила ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, оснований для его удовлетворения апелляционный суд не установил.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с нормами части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В Определении от 24.12.2014 N 310-ЭС14-2757 экономическая коллегия Верховного Суда Российской Федерации отметила, что не устраненные (в том числе путем вызова эксперта в судебное заседание) сомнения в выводах, содержащихся в экспертном заключении, относительно объемов, стоимости и качества выполненных работ в зависимости от рода таких сомнений являются основаниями для назначения по делу дополнительной либо повторной экспертизы.

Если в ходе рассмотрения дела суд, в соответствии с части 2 статьи 82 АПК РФ, назначил экспертизу, а по результатам ее проведения на основании частей 5 и 7 статьи 71 названного Кодекса отверг экспертное заключение, спор вряд ли может быть разрешен по имеющимся в деле доказательствам, поскольку отклонение судом экспертного заключения не отменяет необходимости в использовании специальных знаний для разрешения тех вопросов, по которым была назначена экспертиза.

Так, Определением от 03.03.2016 N 309-ЭС15-13936 экономическая коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила судебные акты, принятые по делу N А71-10520/2014, мотивировав это тем, что сомнения в экспертном заключении подлежат устранению посредством назначения дополнительной или повторной экспертизы. На суд нормами части 3 статьи 9 АПК РФ возложены обязанности по оказанию содействия в реализации прав участников процесса, следовательно, должны быть созданы условия для достижения результата по назначенной им экспертизе, а также для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств, правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, определением от 28.05.2020 по спору судом первой инстанции назначеналась строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества ограниченной ответственностью "Бизнес-центр Ресфин" Литвиненко С.Н., Лесных О.В., Ершовой Т.С.. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: каков объём работ, фактически выполненных на объекте "Реконструкция ст.Тында ДВЖД", на основании проектно-сметной документации и локального сметного расчета; каков объём работ, фактически выполненных ООО "СК ДВ-Практик" и фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "СпецСтройВосток", на основании представленной на исследование исполнительной документации (актов скрытых работ, журналов производства работ, фотоотчетов) и актов КС-2; соответствуют ли виды, объем и стоимость фактически невыполненных ООО "СК ДВ-Практик" работ видам, объему и стоимости работ, которые указаны ООО "УК "БСМ" в корректировочных актах формы КС-2 от 31.12.2019 N 4/1-4/10.

Согласно заключению эксперта от 05.10.2020 N 100720-12 объем работ, фактически выполненных на объекте "Реконструкция ст.Тында ДВЖД" представлен в таблице N 2 (стр.21 заключения); объем работ, фактически выполненных должником, представлен в таблице N (стр.9-20 заключения); все работы, выполненные на основании представленной на исследование исполнительной документации (актов скрытых работ, журналов производства работ, фотоотчетов) и актов КС-2 и представленные в таблице N1, относятся к договорным отношениям между ПАО "Бамстроймеханизация" и ООО "СК ДВ Практик" по договору от 09.02.2017 N32/17 (Пхп), выполнены в период с февраля 2017 года по июнь 2018 года. Данные работы подтверждены исполнительной документацией с подписями сторон (акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ N1 (разделы N3 и N6), общий журнал работ N2 (раздел N3)); виды, объем и стоимость фактически не выполненных ООО "СК ДВ Практик" соответствуют видам, объему и стоимости работ, указанным ООО "УК "БСМ" в корректировочных актах формы КС-2 от 31.10.2019.

Поскольку стоимость работ, фактически выполненных должником, экспертами не установлена, определением от 28.01.2021 по спору назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества ограниченной ответственностью "Бизнес-центр Ресфин" Лесных О.В., Балан О.Н. На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: какова стоимость работ, фактически выполненных ООО "СК ДВ Практик" и указанных в таблице N 1 (стр.9-20) заключения экспертов от 05.10.2020 N 100720-12, в ценах договора от 02.04.2018 N П-18/04-19.

По заключению экспертов от 05.03.2021 N 200221-03 стоимость работ, фактически выполненных ООО "СК ДВ Практик" и указанных в таблице N 1 заключения от 05.10.2020 N 100720-12, составляет 32 876 820 руб. Необходимо учитывать, что основная часть указанной стоимости работ (32400749 руб.) приходится на период с 09.02.2017 по 01.04.2018, то есть работы выполнены по договору от 09.02.2017 N 32/17 (Пхп), заключённому ПАО "Бамстроймеханизация" и ООО "СК ДВ Практик", и подтверждены исполнительной документацией на указанный период времени. По мнению экспертов остальная часть работ стоимостью 476 071 руб. выполнена в период с 02.04.2018 по июнь 2018 года на основании договора от 02.04.2018 N П-18/04-19 и не имеет подтверждающей исполнительной документации, но эти работы отражены в трёхсторонне подписанных актах комиссионного обследования от 26.02.2019 N 1 и N 2.

Обращение Левицкого И.Г. с ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы после проведения дополнительной судебной экспертизы и ознакомления с заключением эксперта фактически представляет собой несогласие апеллянта с изложенными экспертом выводами, которое само по себе не является основанием для назначения повторной судебной экспертизы

Поскольку все противоречия в выводах эксперта устранения посредством проведения дополнительной судебной экспертизы, получен ответ на вопрос о стоимости выполненных работ, то арбитражный апелляционный суд не усматривает правовых оснований для назначения повторной судебной экспертизы по настоящему делу и отказывает истцу в удовлетворении данного ходатайства.

При этом суд обращает внимание, что Левицким И.Г. при обращении с указанным ходатайством денежных средств на депозит Шестого арбитражного апелляционного суда не внесены.

В этой связи оснований для удовлетворения ходатайства не имеется.

Представитель ООО "УК БСМ" по доводам жалобы возражает, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Конкурсный управляющий ООО "СК ДВ Практик" в отзыве на апелляционную жалобу ходатайствовал о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о дате, времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Шестого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.6aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным в статье 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 02.04.2018 ООО "СК ДВ Практик" (субподрядчик) и ООО "УК БСМ" (подрядчик) заключили договор субподряда N П-18/04-19 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД": "Реконструкция станции Тында Дальневосточной железной дороги", код объекта: 001.2012.10002695.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, оформлена в виде ведомости договорной цены, являющейся неотъемлемой частью договора, и составляет 85 523 617 руб. По условиям договора стоимость работ, подлежащих выполнению в 2018 году, составляет 43 635 22 4 руб., с учетом НДС в размере 18% - 51 489 564 руб. 32 коп.

Заявитель проавансировал строительство в размере 3 906 937 руб. 66 коп., что подтверждается платежным поручением от 06.07.2018, а также 30.06.2018 стороны подписали соглашение о прекращении части обязательств в размере 10 971 246 руб. 76 коп. путем трехстороннего зачета.

Согласно пункту 3.2 договора от 02.04.2018 оплата выполненных и принятых работ (в том числе поставленного оборудования) производится до 95% от стоимости выполненных работ с учетом ранее выплаченного аванса. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится подрядчиком в соответствии с пунктом 3.4 договора.

В соответствии с пунктом 4.2.1 договора субподрядчик обязан своевременно и должным образом выполнить принятые на себя обязательства, в соответствии с условиями договора.

Пунктом 4.2.5 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями и календарным планом производства работ и сдать объект подрядчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением объекта.

В пункте 6.1 договора установлены сроки выполнения работы: с даты заключения договора (начало выполнения работ) до августа 2019 года (окончание работ).

В соответствии с пункту 17.2 указанного договора подрядчик вправе в любое время до сдачи объекта в эксплуатацию расторгнуть договор, уведомив об этом субподрядчика. При этом подрядчик вправе требовать передачи ему незавершенной работы с компенсацией субподрядчику произведенных затрат за фактически выполненные и принятые подрядчиком работы.

Заявитель указал, что в связи с нарушениями ООО "СК ДВ Практик" конечного и промежуточных сроков выполнения работ ООО "УК "БСМ" направило должнику уведомление 20.05.2019 исх.N 1188 о расторжении договора и потребовало вернуть неотработанный аванс в размере 25 691 129 руб. 20 коп.

20.06.2019 представители заказчика (ДКРС - Хабаровск, Тындинская дистанция гражданских сооружений) и нового подрядчика (ООО "СпецСтройВосток") провели натурный осмотр объекта "Реконструкция станции Тында ДВЖД. Пост "СП" Горочный пост ЭЦ". В результате осмотра выявлен ряд дефектов и нарушений строительных норм и правил, допущенных сотрудниками ООО "СК ДВ Практик" при выполнении работ.

Согласно пункту 10.3 договора N П-18/04-19 гарантийный срок эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, материалов и работ установлен продолжительнстью 36 месяцев с даты подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта. Представителями Тындинской дистанции гражданских сооружений дополнительно указано в акте, что специалистами ООО "СК ДВ Практик" с 2017 года систематически допускались грубые нарушения строительных норм и правил, в связи с чем совокупность нарушений и дефектов, выявленных 20.06.2019 при проведении натурного осмотра, может быть устранена только путем замены конструкций и материалов.

На основании разделительной ведомости по общестроительным работам от 20.06.2019 заявителем выполнено снятие определенных видов работ и составлены акты о приемки выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Согласно пункту 4.1.7 договора подрядчик вправе своими силами или силами привлеченных подрядных организаций устранять возникшие в ходе проведения работ недостатки, а также исправлять некачественно выполненные работы с последующим возмещением субподрядчиком расходов, понесенных подрядчиком на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в случае, если недостатки не устранены субподрядчиком в установленный подрядчиком срок.

Заявитель отказался от исполнения договора от 02.04.2018, о чем направил должнику уведомление от 20.05.2019. По расчету кредитора задолженность ООО "СК ДВ Практик" перед ООО "УК "БСМ" составляет 9 920 026 руб. 54 коп.

В связи с изложенным, ООО "УК БСМ" заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов 9 920 026 руб. 54 коп. как разницы между оплаченной должнику суммой и принятыми кредитором работами.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 АПК РФ, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

В соответствии с пунктами 3 - 5 статьи 71, пунктами 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве арбитражный суд осуществляет проверку обоснованности требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35), при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда.

Статьей 746 ГК РФ также предусмотрено, что при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из приведенных выше норм следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Как указывалось выше, по заключению экспертов от 05.03.2021 N 200221-03 (дополнителбная судебная экспертиза) стоимость работ, фактически выполненных ООО "СК ДВ Практик" и указанных в таблице N 1 заключения от 05.10.2020 N 100720-12, составляет 32 876 820 руб. Необходимо учитывать, что основная часть указанной стоимости работ (32400749 руб.) приходится на период с 09.02.2017 по 01.04.2018, то есть работы выполнены по договору от 09.02.2017 N 32/17 (Пхп), заключённому ПАО "Бамстроймеханизация" и ООО "СК ДВ Практик", и подтверждены исполнительной документацией на указанный период времени. По мнению экспертов остальная часть работ стоимостью 476 071 руб. выполнена в период с 02.04.2018 по июнь 2018 года на основании договора от 02.04.2018 N П-18/04-19 и не имеет подтверждающей исполнительной документации, но эти работы отражены в трёхсторонне подписанных актах комиссионного обследования от 26.02.2019 N 1 и N 2.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона N 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертные заключения ООО Бизнес-центр "Ресфин" N 200221-03, 100720-12, приходит к выводу о том, данные заключения соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Доказательственное значение проведенной судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы дела, документами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено.

Вышеуказанные заключения в установленном законом порядке сторонами не оспорены. Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперту заявлено не было.

Левицкий И.Г., возражающее относительно выводов дополнительной судебной экспертизы, не доказал, что непосредственно само заключение от N 200221-03 не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Закона N 73-ФЗ.

Однако, само по себе несогласие лиц, участвующих в деле, с выводами экспертов не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.

Кроме того при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В этой связи возражения апеллянта со ссылкой на документы (письмо ООО "УК БСМ" от 17.01.2019, локальный сметный расчет N 01-02-6-01-01РИ1 доп. 4 "Общестроительные работы Горочный пост ЭЦ. Парк "СП" и т.д.) не могут быть признаны обоснованными, поскольку из указанных документов не следует, что эти работы выполнялись, при том, что у апеллянта было достаточно времени в суде первой инстанции представить экспертам в случае выполнения этих работ соответствующие доказательства (акты КС-2, справки КС-3, акты скрытых работ, накладные на покупку материалов, накладные М-29), однако представлены не были.

Заключения судебных экспертов признаются надлежащими доказательствами.

Как указали конкурсный управляющий и уполномоченный орган, согласно заключению эксперта от 05.03.2021 N 200221-03 стоимость работ, фактически выполненных ООО "СК ДВ Практик", составила 32876820 руб., а поскольку ООО "УК БСМ" фактически произвело оплату ООО "СК ДВ Практик" в сумме 14878184 руб. 42 коп. (аванс и зачет), то на основании проведенных по делу экспертиз задолженность ООО "СК ДВ Практик" перед ООО "УК БСМ" отсутствует, вместе с тем на стороне заявителя имеется задолженность перед ООО "СК ДВ Практик" за фактически выполненные работы в размере 17998635 руб. 60 коп. С учетом изложенного полагают, что требование ООО "УК "БСМ" является необоснованным в полном объеме.

Вместе с тем, принимая во внимание заключение экспертов N 200221-03, основная часть выполненных должником работ стоимостью 32400749 руб. приходится на период с 09.02.2017 по 01.04.2018 и выполнена в рамках договора от 09.02.2017 32/17(Пхп), заключенного изначально должником и ПАО "БамСтроймеханизация". Тем более, что определением от 06.02.2020 по настоящему делу установлено, что должник в рамках договора от 09.02.2017 N32/17, заключенного с ПАО "Бамстроймеханизация", выполнил работы стоимостью 28 701 458 руб. 28 коп.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что должник в рамках правоотношений с заявителем не мог выполнить работы стоимостью более 4 175 361 руб.42 коп., и размер переплаты заявителя соответственно составляет 10 702 823 руб. является верным.

Кроме того, с момента заключения договора от 02.04.2018 N П-18/04-19 до его прекращения и до предъявления корректировочных актов от 31.10.2019 сторонами подписаны КС за май 2018 на сумму 15 661 246 руб. 74 коп.; по счету-фактуре от 31.12.2018 N 95 снятие на сумму 7 125 119 руб. 66 коп.; КС от 31.12.2018 N2 на сумму 6 658 701 руб. 06 коп.; КС от 28.02.2019 N3 на сумму 461 101 руб. 20 коп.

Указанные обстоятельства апеллянтом и конкурсным управляющим ООО "СК ДВ Практик" не опровергнуты.

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничивают право сторон договора строительного подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании в целях обеспечения исполнения договорных обязательств, принятых на себя подрядчиком по договору. Условие договора об удержании 5% цены договора, относится к порядку оплаты, что не противоречит положениям пункта 2 статьи 746 ГК РФ.

Согласно пункту 3.2 договора от 02.04.2018 оплата выполненных и принятых работ (в том числе поставленного оборудования) производится до 95% от стоимости выполненных работ с учетом ранее выплаченного аванса. Оплата оставшихся 5% от стоимости выполненных работ производится подрядчиком в соответствии с пунктом 3.4 договора. Гарантийное удержание, установленное указанным пунктом, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество работы и покрытие возможных расходов подрядчика, вызванных ненадлежащим выполнением субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийных.

В соответствии с Определением ВС РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016 условие договора подряда об удержании гарантийного платежа до истечения гарантийного срока на работы применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ. Приведенное условие, относящееся к порядку расчетов, не могло быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 Гражданского кодекса). Так, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса.

По пояснению заявителя 5% гарантийного удержания, что составляет 782 796 руб.46 коп., находится на счете подрядчика и в кратчайшие сроки будет использована в качестве погашения затрат, вызванных именно ненадлежащим исполнением обязательств субподрядчиком.

Должник принял на себя обязательство выполнять работы и сдавать их ежемесячно с апреля по ноябрь 2018 года. При этом согласно представленной в материалы дела исполнительной документации за 2018 год и в феврале 2019 года должником сдано только три выполнения общей стоимостью 15 655 929 руб. 28 коп., сумма гарантийного удержания составляет 782 796 руб. 46 коп., в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности заявленного кредитором требования в размере 9 920 026 руб. 54 коп. (10 702 823 руб. - 782 796 руб. 46 коп.) основного долга.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел доводы апелляционной жалобы и признает их неправомерными по изложенным мотивам.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доводы заявителя жалобы являются аналогичными доводам, указанным в суде первой инстанции, которым судом дана надлежащая правовая оценка. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены судебного акта по приведенным доводам жалобы и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь частью 3 статьи 223, статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.04.2021 по делу N А73-17574/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Е.В. Гричановская И.Е. Пичинина