Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. N 05АП-3066/21 по делу N А51-5111/2019

г. Владивосток

17 июня 2021 г.

Дело N А51-5111/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Хозяйственное управление администрации края",

апелляционное производство N 05АП-3066/2021

на решение от 15.04.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-5111/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску Индивидуального предпринимателя Кузьмича Святослава Григорьевича (ИНН 251002575483, ОГРНИП 314251103400066)

к Государственному бюджетному учреждению "Хозяйственное управление администрации края" (ИНН 2540016993, ОГРН 1022502275124)

о взыскании 1 161 953 рублей,

встречный иск о взыскании 1 171 376 рублей,

при участии:

от истца: адвокат Шугай К.Н., по доверенности от 12.03.2019 сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;

от ответчика: Пейц В.М., по доверенности от 22.12.2020 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании 105204 0017645, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузьмич Святослав Григорьевич (далее - истец, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Государственному бюджетному учреждению "Хозяйственное управление администрации края" (далее - ответчик, учреждение) о взыскании 958 414 руб. задолженности за выполненные подрядные работы по гражданско-правовому договору бюджетного учреждения N 0320200009218000092-0157418-01 от 03.05.2018, 100 900 руб. неустойки за период с 30.12.2018 по 19.01.2021, а также 203 350,20 руб. банковской гарантии.

Определением суда от 09.02.2021 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск учреждения к предпринимателю о взыскании ущерба в размере 1 171 376 рублей, причиненным истцом ненадлежащим выполнением работ.

Решением суда от 15.04.2021 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. В результате зачета с учреждения в пользу предпринимателя взыскано 859 896,41 руб., задолженности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей позиции податель жалобы приводит доводы о неправомерном взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ в отсутствие согласования необходимости их выполнения с заказчиком. Ссылается на правомерное удержание заказчиком неустойки за счет банковской гарантии в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ. Считает представленные стороной истца письма об увеличении сроков выполнения работ ненадлежащими доказательствами ввиду того, что они направлены за пределами срока выполнения работ и не содержат в себе уведомления о приостановлении работ до получения от заказчика согласия на отступление от проекта. Также апеллянт указывает, что до получения результатов судебной экспертизы у заказчика отсутствовали основания для оплаты работ большей стоимостью, поскольку работы на спорную сумму не были предъявлены к приемке учреждению при сдаче основной части работ. В этой связи, по мнению заявителя, оснований для взыскания с ответчика неустойки за просрочку исполнения денежных обязательств не имеется. В отношении требования по встречному иску о взыскании ущерба апеллянт поясняет, что действия заказчика по проведению аварийного ремонта являлись необходимостью, которая не возникла бы при невыполнении подрядчиком непроектных работ либо при своевременном усилении конструкций. Настаивает на том, что заказчик вынужден был понести расходы в заявленной сумме в целях избежания обрушения здания и недопущения причинения вреда жизни и здоровью людей. Исходя из изложенного, учреждение полагает, что размер причиненного ущерба подлежит возмещению за счет подрядчика в полном объеме.

От истца в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против ее удовлетворения, истец указывает на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 03.05.2018 между Учреждением (Заказчик) и Индивидуальным предпринимателем Кузьмич Святослав Григорьевич (Подрядчик) был заключен Гражданско-правовой договор N 0320200009218000092-0157418-01, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика работы по капитальному ремонту системы вентиляции и дымоудаления по адресу: г. Владивосток, ул. Западная, 12 (далее - объект), в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к договору), проектной документацией, утвержденными локальными сметными расчетами (Приложение N 2 к договору) и графиком производства работ (Приложение N3 к договору), требованиями действующих ГОСТ и СНиП и условиями настоящего Договора (далее - работы), и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат работ.

Место выполнения работ: Приморский край, г. Владивосток, ул. Западная, 12 (пункт 1.3. договора).

Сторонами согласованы существенные условия Договора.

Цена Договора, в соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 28.12.2018 к договору, составляет 6 817 176 (шесть миллионов восемьсот семнадцать тысяч сто семьдесят шесть) рублей 00 копеек. НДС не предусмотрен (пункт 2.2. Договора).

Оплата осуществляется после окончательной сдачи подрядчиком всех результатов работ на основании представленных акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), счета, счета-фактуры не более чем в 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком Акта о приемке выполненных работ (пункт 2.5. Договора).

Срок выполнения работ обусловлен пунктом 3.1. Договора, согласно которому работы должны быть выполнены в полном объеме в течение 90 календарных дней с даты заключения договора.

Исходя из представленной сторонами переписки, письмами от 01.08.2018, N 10 от 27.08.2018; N 11 от 28.08.2018; N 13 от 30.08.2018; N 14 от 03.09.2018; N 15 от 12.09.2018; N 16 от 24.09.2018; N 17 от 02.10.2018; N 18 от 02.10.2018; N 19 от 12.10.2018; N 23 от 22.11.2018 подрядчик уведомил заказчика о несоответствии проекта фактическим условиям работ, указав на необходимость в выполнении не предусмотренных договором работ, и с просьбой внести корректировки в сроки выполнения работ.

Письмом от 27.09.2018 N 56/2188 заказчик просил указать окончательную дату выполнения работ по договору.

Выполнив работы, подрядчик письмом от 28.11.2018 направил в адрес заказчика Акт выполненных работ, Справки КС-2 и КС-3 и счет-фактуру.

Письмом от 26.12.2018 N 56/3037 заказчик сообщил подрядчику, что согласно составленным специалистами ГБУ "Хозяйственное управление администрации края" сметным расчетам и ведомостями объемов работ фактическая стоимость работ, соответствующая условиям договора, составляет 5 655 223 рублей, вместо предусмотренных договором 6 817 176 рублей (с учетом дополнительного соглашения к договору).

Считая, что подрядчик нарушил срок выполнения работ, ответчик выставил претензию на уплату санкций и 15.01.2019 обратился к ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" (Гарант) с требованием N 56/41 о выплате денежных средств в размере 203 211 руб. по банковской гарантии от 27.04.2018 N Г-7-0132-18-022 за нарушение сроков выполнения работ.

Платежным поручением N 10 от 23.01.2019 произведена оплата требования по банковской гарантии в сумме 203 350 руб.

Истец возместил банку выплаты по банковской гарантии в полном объеме. Поскольку заказчик произвел оплату выполненных работ не в полном объеме, неправомерно начислил неустойку и направил требование по банковской гарантии истец 29.01.2019 направил ответчик досудебную претензию об оплате задолженности.

Не получив удовлетворения претензии, истец обратился в суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

В свою очередь, учреждение, ссылаясь на ненадлежащее исполнение предпринимателем обязательств по контракту, предъявило встречный иск.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу требований статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику.

По правилам статьей 720, 753 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены односторонние акты КС-2 и справки КС-3, доказательства направления названных документов ответчику.

В связи с разногласиями сторон в оценке объема и стоимости фактически выполненных работ суд первой инстанции, основываясь на положениях статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ, назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" Невиницыну Илье Евгеньевичу.

Согласно поступившему в материалы дела заключению эксперта N 030-С/2019 от 27.11.2020 общая стоимость работ, выполненных по договору N0320200009218000092-0157418-01 от 03.05.2018, составляет 6 613 637 рублей. Стоимость дополнительно выполненных работ в виде пробивки проемов для прохождения вентиляции составила 47 100 руб. (не превышают 10% от цены договора). При этом выполнения работ, в которых отсутствовала необходимость, экспертом не установлено.

Судебная коллегия учитывает, что судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденными об уголовной ответственности экспертами, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе: односторонние акты КС-2; справки по форме КС-3; экспертное заключение, которым установлена стоимость фактически выполненных работ по монтажу оборудования системы вентиляции и факт ее функционирования, суд пришел к правомерному выводу о доказанности факта выполнения истцом работ по капитальному ремонту системы вентиляции, в том числе не предусмотренных проектной документацией и не включенных в цену договора.

В отношении дополнительных работ, включенных в состав исковых требований, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

По правилу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, законодатель установил исключение из правила об обязанности подрядчика приостановить выполнение работ при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ. Такие последствия возможны, например, если без выполнения дополнительных работ создается угроза прочности объекта.

В рассматриваемом случае истец в порядке статей 743 ГК РФ уведомил ответчика о необходимости проведения предъявляемых к оплате дополнительных работ.

Как указывалось ранее, письмами от 01.08.2018, N 10 от 27.08.2018; N 11 от 28.08.2018; N 13 от 30.08.2018; N 14 от 03.09.2018; N 15 от 12.09.2018; N 16 от 24.09.2018; N 17 от 02.10.2018; N 18 от 02.10.2018; N 19 от 12.10.2018; N 23 от 22.11.2018 подрядчик уведомил заказчика о несоответствии проекта фактическим условиям работ, указав на необходимость в выполнении не предусмотренных договором работ, и с просьбой внести корректировки в сроки выполнения работ.

Факт необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией к договору, подтверждается заключение судебной экспертизы. Согласно выводам эксперта выполнение указанных работ являлось необходимым для исполнения договора в целом, без соответствующих работ невозможна прокладка системы через стены перекрытия помещений здания, невыполнение которых противоречит требованиям нормативной документации.

Приняв во внимание, что спорные работы связаны с основными работами, предусмотренными договором, фактическая цель договора достигнута, результат для заказчика имеет потребительскую ценность, замечаний по качеству и объемам работ ответчиком не заявлено, а выполнение дополнительных работ не повлекло увеличение сметной стоимости (стоимость выполненных работ по договору и дополнительных работ в сумме не превышает цену договора), учитывая факт извещения заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ заявлено правомерно.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования предпринимателя о взыскании с учреждения 958 414 руб. основного долга за выполненные работы по договору, исходя из факта выполнения работ на сумму 6 613 637 руб. и произведенной ответчиком оплаты в размере 5 655 223 руб.

Установив просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ, суд также пришел к верному выводу об обоснованности требований истца о возложении на ответчика меры гражданско-правовой ответственности в виде уплаты пени.

Проверив расчет неустойки за период с 30.12.2018 по 19.01.2021, признав его допустимым, суд счел обоснованным требование в сумме 100 900 руб., соответственно удовлетворив иск в данной части, что также согласуется с правилами статей 309, 310, 329, 330 ГК РФ, пунктом 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

При этом судом обоснованно отклонен довод ответчика том, что спорные работы подрядчиком не предъявлялись заказчику к приемке при сдаче основной части работ. Как верно указано судом, акт выполненных работ направлен заказчику сопроводительным письмом от 28.11.2018. Доказательств того, что на эту дату работы содержали существенные нарушения, препятствующие их принятию, учреждением не представлено.

Рассматривая требование о взыскании с ответчика гарантийного платежа в сумме 203 350,20 руб., взысканного ответчиком по банковской гарантии, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно условиям банковской гарантии N Г7-0132-18-022 от 27.04.2018 ПАО СКБ Приморья "Примсоцбанк" (Гарант) гарантирует ГБУ "ХОЗУ" (Бенефициар) выплату ГБУ "ХОЗУ" денежные средства в случае, если ИП Кузьмич С.Г. (Принципал) не исполнит или исполнит ненадлежащим образом обязательства перед Бенефициаром по гражданско-правовому договору.

Банковской гарантией обеспечиваются обязательства Принципала, в том числе по уплате штрафов (неустоек) Заказчику по контракту и убытков, понесенных Заказчиком в результате ненадлежащего исполнения контракта Принципалом (пункт 3).

Бенефициар вправе представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией.

Основанием для удержания суммы с банковской гарантии послужила просрочка исполнения обязательств по договору со стороны подрядчика.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором (статья 708 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 6.6. Договора установлена ответственность Подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В случае просрочки исполнения обязательств Подрядчиком, предусмотренных Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик направляется требование об уплате неустойки (пени).

Согласно пункту 6.7. Договора, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Поставщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3 статьи 368 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Согласно пункту 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (пункт 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

При рассмотрении дела суд обоснованно включил в предмет доказывания обстоятельства, связанные с наличием у заказчика права требования в размере 203 350,20 руб. из основного обязательства, установил, что в качестве выплаты по банковской гарантии в размере 203 350,20 руб. заказчик получил неустойку, начисленную на основании пункта 6.6 договора за нарушение конечного срока выполнения работ за период с 02.08.2018 по 24.12.2018.

Пунктом 3.1. Договора предусмотрено, что работы по настоящему Договору должны быть выполнены в полном объеме и надлежащего качества в течение 90 календарных дней с даты заключения договора то есть до 01.08.2018.

Предприниматель, считая получение ответчиком выплаты по банковской гарантии необоснованным ввиду отсутствия вины подрядчика в просрочке выполнения работ, представил письма от 01.08.2018, N 10 от 27.08.2018; N 11 от 28.08.2018; N 13 от 30.08.2018; N 14 от 03.09.2018; N 15 от 12.09.2018; N 16 от 24.09.2018; N 17 от 02.10.2018; N 18 от 02.10.2018; N 19 от 12.10.2018; N 23 от 22.11.2018, которыми подрядчик уведомил заказчика о несоответствии проекта фактическим условиям работ, указав на необходимость в выполнении не предусмотренных договором работ, и с просьбой внести корректировки в сроки выполнения работ.

Заказчик каких-либо пояснений или возражений по данным письмам не представил.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь статьями 401, 405, 716, 719, 743 ГК РФ, суд признал доказанным наличие обстоятельств, препятствовавших выполнению работ в установленный срок, и, учитывая, что подрядчик заблаговременно сообщал о наличии таких обстоятельств, пришел к обоснованному выводу, что срок производства работ с учетом принципов разумности должен быть увеличен на 30 календарных дней и 20 рабочих дней.

Таким образом, последний срок производства работ с учетом нарушений допущенных заказчиком приходится на 28.09.2018.

Довод апеллянта о том, что предприниматель не выполнил положения статьи 719 ГК РФ и не приостановил работы, подлежит отклонению, поскольку просрочка возникла из-за необходимости дополнительного времени для производства работ из-за несоответствия проектной документации, а подрядчик в соответствии со статьей 716 ГК РФ оперативно уведомлял заказчика о такой необходимости и, действуя добросовестно, принимал все меры к выполнению работ в установленные договором сроки.

Следует также отметить, что письмом от 27.09.2018 N 56/2188 заказчик подтвердил свою осведомленность относительно выявления в ходе производства работ несоответствия кабелей и проводов согласно локально-сметного расчета и необходимости выполнения непредусмотренных договором работ, в связи с чем просил указать окончательную дату выполнения работ по договору.

С учетом произведенного судом перерасчета сумма неустойки, правомерно начисленная заказчиком, составила 103 961,93 руб. за период с 29.09.2018 по 28.11.2018.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика денежных средств, взысканных по банковской гарантии, правомерно удовлетворены частично в размере 99 388,07 руб.

Обсуждая правомерность частичного удовлетворения встречного иска о взыскании 1 171 376 руб. ущерба, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности за причинение вреда необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинную связь между двумя первыми элементами и вину причинителя вреда.

При этом для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Судебной экспертизой, проведенной ООО "КК "Арктур-Эксперт" по настоящему делу установлено проведение ИП Кузьмичом С.Г. дополнительных работ, а именно пробивки проёмов в конструкциях здания, в том числе установлено наличие проемов, не предусмотренных договором/проектной документацией в несущих и ограждающих конструкциях.

При проведении осмотра, экспертом установлено наличие устроенных проемов, без проведения работ по усилению несущих конструкций. Также экспертом рекомендовано проведение работ по обследованию несущих конструкций и выполнению дополнительных работ по усилению данных конструкций.

При подготовке к проведению капитального ремонта здания по адресу г. Владивосток, ул. Западная, 12 ГБУ "ХОЗУ" было проведено техническое обследование здания, в результате которого выявлено повреждение участков несущих стен и перегородок в процессе прокладки системы вентиляции и дымоудаления без усиления проемов, что создает угрозу для жизни и здоровья людей. Согласно результатам технического обследования, проведение капитального ремонта здания, запланированного ГБУ "ХОЗУ", до ремонта и восстановления конструкций в аварийном и недопустимом техническом состояниях проводить нецелесообразно, в связи с чем возникла необходимость усиления конструкций по предварительно разработанному проекту.

В целях подтверждения причин приведения конструкций здания в аварийное состояние ГБУ "ХОЗУ" был заключен договор с ООО "Техноэксперт", результатом которого является заключение N 9-96 "по обследованию технического состояния строительных конструкций здания, расположенного по адресу г. Владивосток, ул. Западная, 12, затронутых при проведении капитального ремонта системы вентиляции" от 17.12.2019. Данным заключением подтверждено, что последствиями пробивки непроектных проемов явилось доведение здания по адресу г. Владивосток, ул. Западная, 12 до аварийного состояния.

Согласно разделу 7 Заключения в ходе проведения капитального ремонта систем вентиляции в здании были устроены непроектные проёмы в кирпичных несущих стенах, перегородках, плитах перекрытий для пропуска вентиляционных воздуховодов без устройства соответствующего усиления. Вследствие чего плиты перекрытия между осями "А-Б" и "3-4" на отм. +3.300 и +8.00 находятся в аварийном состоянии и имеется опасность их обрушения. Устройство непроектных проемов в стеновом ограждении привело его в ограниченно-работоспособное состояние, т. е. имеется опасность локального обрушения части кирпичных стен и перегородок.

В целях недопущения обрушения здания, его составляющих и осуществления аварийного ремонта, между ГБУ "ХОЗУ" и ООО "АС-Групп" был заключен договор на выполнение работ по разработке рабочей и сметной документации на аварийно-восстановительный ремонт здания.

Согласно п.2.1 данного договора цена договора составляет 253868 (двести пятьдесят три тысячи восемьсот шестьдесят восемь) руб. 00 коп. Обязательства по договору исполнены, что подтверждается акт выполненных работ и платежным поручением об оплате.

На основании разработанной документации между ГБУ "ХОЗУ" и ООО "РСК КФК" был заключен договор N 451 от 25.12.2019 на выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту здания.

Согласно п.2.2. цена данного договора составляет 956489 руб. Обязательства по договору исполнены на сумму 917508 рублей, что подтверждается актом выполненных работ и платежным поручением об оплате.

Таким образом, ответчик полагает, что ГБУ "ХОЗУ" был причинен ущерб в общем размере 1 171 376 руб., составляющих стоимость затрат на выполнение работ по разработке рабочей и сметной документации на аварийно-восстановительный ремонт здания, а также стоимость затрат на выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту здания в размере 917 508 руб., по причине пробивки непроектных проемов в несущих стенах здания без устройства соответствующего усиления при проведении работ по капитальному ремонту системы вентиляции и дымоудаления.

Оценивая представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о том, что расходы на составление новой проектной документации на укрепление проемов и восстановление аварийных конструкций не подлежат взысканию, поскольку подрядчик, в случае если бы он добросовестно исполнял свои обязанности, также понес бы расходы на изготовление проектной документации для усиления проемов и восстановление аварийных конструкций после пробития в них отверстий для проложения вентиляции, которые подлежали бы возмещению с заказчика, так как не были предусмотрены первоначальной проектной документацией.

Оснований не согласиться с выводом суда у апелляционной инстанции не имеется.

В отношении выполненных работ по усилению и аварийному восстановлению конструкций здания в сумме 917 508 рублей, судом установлено следующее.

При надлежащем выполнении работ подрядчиком, заказчик, также понес бы расходы на усиление проемов в несущих стенах, поскольку данные работы не были предусмотрены первоначальной проектной документацией.

При этом доказательств того, что из-за усиления конструкций только через год после пробития в них отверстий затраты на их восстановление существенно выросли, заказчик не представил.

Разрешая спор в данной части, суд также учел, что подрядчик в письме от 02.08.2018 указывал заказчику на необходимость усиления проемов. Таким образом, последний знал об этом и мог предпринять соответствующие меры в виде их усиления непосредственно после сдачи работ.

Вместе с тем, в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Как верно отмечено судом, вышеуказанное письмо сведений о последствиях пробивки отверстий без усиления не содержит. Подрядчик, как профессиональный участник строительства, должен был довести до сведения заказчика, что пробивка отверстий в несущих стенах потребует обязательного усиления этих стен вне зависимости от завершения работ и, либо воздержаться от дальнейшего строительства, либо произвести самостоятельное усиление, если это возможно в пределах увеличения стоимости контракта не более чем на 10%.

Между тем, последний этого не сделал, в связи чем с него подлежат взысканию убытки заказчика в виде расходов, которые он дополнительно понес из-за того, что работы по усилению не были выполнены сразу при пробивке отверстий (разборка, сборка вентиляционных конструкций и сопутствующие работы).

Стоимость таких работ составила 387 559 руб., которые правомерно признаны судом подлежащими взысканию с подрядчика.

При этом суд обратил внимание заказчика на то, что последний не лишен возможности возместить свои расходы на проект усиления за счет первоначального проектировщика, который не предусмотрел пробивку и усиление отверстий.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований, произведенного судом в соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ, с ответчика в пользу истца правомерно взыскана задолженность в размере 859 896,41 руб.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены либо изменения судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.04.2021 по делу N А51-5111/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

В.В. Верещагина Е.Н. Номоконова